2023年12月29日，刑法修正案（十二）经十四届全国人大常委会第七次会议审议通过，自2024年3月1日起施行。本次修改，主要从依法惩治民营企业内部人员背信犯罪和进一步从严惩治行贿犯罪两个方面对刑法作出局部重要修改补充，对于依法平等保护民营企业具有重要现实意义。具体而言，针对民营企业内部腐败问题的修改是本次修改的一大亮点，而之所以加大对民营企业内部反腐的惩治和监管力度，主要有以下考量：

第一，惩治民营企业内部腐败问题的现实需要

2023年7月14日党中央发布《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求。十二届全国人民代表大会以来，全国人大代表、政协委员持续关注民营企业内部腐败治理问题，提出不少相关意见建议。调研过程中，各方面反映，近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，增长快，关键岗位人员以权谋私、侵害企业利益情况突出，由于企业内部监督不完善，内部人员因腐败侵害企业利益的情况越来越多，迫切需要加强这方面的治理应对和补充修改刑法相应规定。刑法修正案（十二）立足实践需要，作出修改完善，通过惩治民营企业内部人员腐败问题，实现保护民营企业产权和企业家合法权益。

第二，促进法律主体平等保护的立法要求

1997年刑法第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。在很长一段时间，上述三类行为在国有公司、企业的表现较为典型，因此《刑法》只对国有企业人员的上述犯罪作了规定，没有适用于民营企业。随着我国市场经济的发展，特别是民营企业的壮大，实践中民营企业内部腐败犯罪也出现一些新情况、新问题。过去针对国有公司、企业规定的一些背信腐败犯罪在民营企业内部也开始出现和增长，需要进一步完善刑法规定。

（1）犯罪主体扩大到“董事、监事、高级管理人员”

将犯罪主体由“董事、经理”扩大到“董事、监事、高级管理人员”。主要是与《公司法》等法律规定相衔接。《公司法》对公司高管的忠实、勤勉义务和禁止非法经营同类营业作了规定。关于“高级管理人员”的范围，《公司法》第265条有明确规定，一般应当与其保持一致。但是，考虑到非法经营同类营业的危害性体现在董事、监事和高级管理人员利用职权便利可能带来的损害，对一般的工作人员实施的非法经营同类营业行为不宜作为本罪处理。即本罪犯罪主体的总体范围应当定性为公司、企业的有关主管人员和重要管理人员，实践中应当根据相关主体是否享有公司整体决策和管理权限进行实质判断。

（2）增加“违反法律、行政法规规定”的前提条件

根据新增加的第二款规定，构成非法经营同类营业罪需要违反法律、行政法规的规定。该规定主要考虑到经营同类营业并非一概违法，实践中，公司、企业治理通常以公司章程为依据，属于企业自治范畴。对于自营或者与他人经营与所任职公司同类的营业，有些情况下公司、企业章程允许或者对作出允许有具体规定。对于符合公司、企业章程规定的这些经营同类营业行为，也不是刑事惩治范围。如新《公司法》第184条规定，“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者与他人经营与其任职公司相同的业务。”根据该条规定，经营同类营业只要经过公司同意，就是符合规定的。除此之外，实践中，符合规定的同类营业还包括企业老板决定另外设立或者投资企业。

（3）增加“致使公司、企业遭受重大损失”

根据该条第一款，针对国有公司、企业人员，入罪门槛是“获取非法利益，数额巨大”；根据该条新增的第二款，针对其他公司、企业人员，需要“致使公司企业遭受重大损失”。第二款之所以以“致使公司企业遭受重大损失”为入罪门槛，主要考虑到，与国有公司、企业更加重视廉洁性不同，民营企业的非法经营同类营业的本质是行为人利用同类营业非法转移原公司、企业利益，截取客户资源和商业机会等，造成原公司企业利益损失。因此，对于民营企业，应当聚焦其本质属性，适当提高入罪门槛。

（二）为亲友非法牟利罪

（1）犯罪主体扩大到“其他公司、企业的工作人员”

新增第二款的犯罪主体扩大到其他公司、企业的“工作人员”，这主要是考虑到，本罪是典型的以权谋私直接侵害企业利益的犯罪，除了董事、监事、高级管理人员应当基于忠实义务不得实施非法关联交易以外，其他任何工作人员也都应当基于受托、合同等义务，不得侵害公司、企业利益。公司、企业任何人员实施为亲友非法牟利，都将会直接损害企业财产，因此这次对工作人员作为犯罪主体未作改变，与第１款国有公司、企业工作人员的主体范围保持一致。”

（2）将“商品”扩展到“商品、服务”

本次修改将“商品”扩展到“商品、服务”，主要考虑到除了“商品”之外，通过非法提供、接受相关“服务”，也是为亲友非法牟利的重要方式，本次修改将为亲友非法牟利的事项由原来规定的商品扩展到商品和服务，是符合实际需要的。事实上，在本法修改前，实践中有的执法司法活动就已经对商品作了扩大解释，囊括了服务。

（3）“亲友”的认定

目前如何划定“亲友”的范围，尚未有相关司法解释对此进行明确规定。一般而言，对于“亲友”的认定，应以是否存在情感联系、经济往来、利益输送、利害关系等特征进行实质性判断。可以参考界定为以下三类人员：亲人，包括配偶、直系亲属、三代以内旁系亲属、儿女姻亲等；情人、身边工作人员等特定关系人；具有利益关联的朋友。

（1）犯罪主体扩大到“其他公司、企业直接负责的主管人员”

直接负责的主管人员既包括直接处理具体事务的公司办事人员，也包括对公司资产的评估、折价、折股、出售负有监管职责的公司领导。对于主体身份及职责范围的认定，需要结合公司章程、公司高管及分工情况说明、股东会决议、董事会决议、履历表、任免审批表、委派书等有关当事人职务范围的材料来确定。

（2）没有把“违反法律、行政法规”作为前置条件

本条修改后没有将“违反法律、行政法规”作为前置条件，主要考虑到徇私舞弊的表述已经明显包含了违反法律、行政法规的意思。值得注意的是，对于实践中经过公司、企业决策同意或者授权的资产处置行为，即使没有达到企业资产处置的预期效果，客观上给企业造成了损失，但是因为基于企业的授意，也不宜将有关人员的行为定为本罪。