甲某，中共党员，某国有信息公司A公司副总经理。2017年至2020年，甲某利用担任A公司副总经理负责企业标准信息服务等职务便利，与私营企业主乙某（非A公司工作人员）共同出资设立B公司，该公司经营的部分项目与A公司的项目属于同类营业项目，共15个，B公司由此获利58万余元，甲某个人从中非法获利25万余元。

本案例中，对于甲某等人行为应如何认定，存在两种意见：

第一种意见认为，甲某与乙某共同出资成立公司，两人共同利用甲某的职务便利，经营与A公司15个同类营业项目，应以非法经营同类营业罪共同犯罪追究两人刑事责任，非法利益应以B公司获利总额认定。

第二种意见认为，甲某与乙某共同出资成立公司，但经营与A公司15个同类营业项目，系甲某个人利用本人职权承接，应以非法经营同类营业罪追究甲某的刑事责任，非法利益应以甲某个人获利金额认定。

经研究，我们同意第二种观点，甲某的行为构成非法经营同类营业罪。

（一）乙某不应认定为甲某非法经营同类营业罪的共犯。《刑法》第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪的主体包括“国有公司、企业和其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”。可见非法经营同类营业罪的犯罪主体系身份犯，不具有特定身份的人能否与公司、企业中的董高监成立本罪的共犯，应结合刑法中的共同犯罪的规定及相关理论进行分析。本案中，甲某身为A公司副总经理，符合该罪的主体要件，但乙某仅是一名私营企业主。在公司运营过程中，甲某作为B公司的实控人负责整个公司的运营，其利用担任A公司副总的职务便利，通过向相关国家机关的工作人员打招呼等方式承接了15个与A公司同类的业务;而乙某主要承担该公司所接业务的后续对接、扩展和具体实施，并不知晓上述业务是甲某利用其职权承接而来。可见，在此过程中，乙某与甲某并无共同非法经营同类营业的意思联络。此外，B公司承接的业务不仅仅局限于与A公司同类的业务，还经营其他业务。乙某与甲某并无共同非法经营同类营业的主观故意，也未共同实施承接同类营业的行为，因此不应将乙某作为甲某非法经营同类营业罪的共犯进行处理。

（二）甲某实控的B公司所经营的业务使A公司陷入了不利竞争。实践中，由于工商注册登记的经营范围的表述不尽相同，有时很难仅从经营范围的文字表述上判断是否属于“同类营业”。在这种情况下，就要从经营的业务有无侵害公司、企业的利益，有无与国有公司、企业构成“非此即彼”等竞争关系方面进行审查，以判断是否构成“同类营业”。本案中，B公司经营的企业标准化技术服务等15个项目，均属于A公司的经营范围且在实际经营，并使A公司的客户流失、订单及业务量下滑、承接业务竞争力下降、交易机会被抢占，侵害了国有公司的利益。因此B公司经营的15个项目与A公司存在实质的竞争关系，甲某作为副总利用其职权将A公司经营范围内的业务交由其本人的公司经营，侵害了A公司的利益，应认定为“同类营业”。

（三）“非法利益”应以甲某个人所获利润的总额认定。根据权责相一致的原则。个人的犯罪行为应由本人承担责任，由合作开办的企业为个人犯罪行为承担全部责任，于法无据。认定“非法利益”时，应坚持不枉不纵、罚当其责。本案中，作为B公司股东的乙某并非甲某非法经营同类营业罪的共犯，甲某应为其个人犯罪行为承担责任，所获“非法利益”以其个人所获利润认定。以甲某个人从中所获的利润认定为“非法利益”，不仅反映了行为人真实的获利情况，也符合过错与责任相一致的原则，有利于对实施犯罪的行为人的行为作出客观公允地评价。根据B公司15个项目年度利润审计意见并结合甲某的分红比例，本案的“非法利益”数额应认定为其个人非法获利的25万余元。

国有企业是国家的经济命脉，国企高管利用手中职权非法经营同类营业项目的行为严重损害了国有企业的正常管理秩序及财产利益。各级纪检监察机关要严格把握此类犯罪的认定标准，对靠企吃企、损公肥私的国有企业“蛀虫”予以严厉打击。