近日，福州市鼓楼区人民法院审结一起侵害商业秘密纠纷案件，判定被告人苏某赔偿T游戏公司经济损失及合理费用共计4.5万元。

2024年度

《福建日报》

法院裁判

    对于本案中的“获取型”侵犯商业秘密案在司法实务中成案情况尚少，根据《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；”本案中，苏某实施获取T游戏公司的时间在计划离职期间，换言之苏某尚未离职时实施了获取T游戏公司主张的商业秘密内容，那么苏某采用的获取手段是否与《反不正当竞争法》第九条第一款规定的“盗窃”、“贿赂”、“欺诈”、“胁迫”、“电子侵入”属于同等程度的不正当手段呢？这是该案中未披露的一个内容，根据法院判决部分可以看出的是双方约定保密义务的具体行为是“不得复制、保留或带离”，是约定的在职期间还是离职时的行为从公开资料无法判断，那么未离职前的在职期间的复制、保留行为是否属于员工履行本职工作公司所允许的行为？如果属于公司允许行为，那么复制、保留就不应该认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定不正当手段。至于离职后的未删除（即保留带离）行为是否可以达到与“盗窃”、“贿赂”、“欺诈”、“胁迫”、“电子侵入”的等同程度，笔者仍然是存疑的。

    如果从违反保密义务的角度分析判断是否构成侵权，根据《反不正当竞争法》第九条第三款之规定，“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；”违反保密义务或违反保密要求的“披露”、“使用”、“允许他人使用”是侵权行为，该条款并没有规定违反保密义务或违反保密要求的“持有”或“持有带离”（不含使用）行为属于侵权行为。    

    根据公开资料显示，苏某是处于在职期间实施的“对T游戏公司的8份重要文件进行了复制、查看、修改公开范围和访问权限等操作”，也就是“复制”行为，苏某在办理离职交接手续时自述将公司主张的涉密资料进行了删除，此后公司发起诉讼时并无证据能够证明苏某还持有涉密资料，而法院据此却认定“苏某通过不正当手段，非法获取了案涉商业秘密，侵犯了T游戏公司享有的商业秘密”，如前所述，笔者认为苏某在职期间的复制持有行为不应该认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的使用不正当手段获取商业秘密行为，也不应认定为第九条第三款规定的违反保密义务的侵权行为。（除非苏某所接触、复制的涉密资料属于苏某的职务权限和职责范围不应该掌握的内容，这种情况下才有可能认定为不正当手段的侵权行为或者公司能举证证明苏某离职时公司明确要求删除其复制的涉密资料，其在离职后仍持有掌握着涉密资料的情况下，苏某的行为才可能认定为使用不正当手段获取商业秘密的侵权行为）因此，笔者认为法院认定苏某的行为属于侵犯商业秘密行为这是不合理的，但是苏某的行为的确属于违约行为，仍然可以依据合同法予以规制。