最高院司法观点集成：佣金、折扣入账是否构成商业贿赂的判断-知识库详情

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佣金、折扣入账是否构成商业贿赂的判断

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【最高人民法院答复】

黑龙江省高级人民法院：

你院〔2003〕黑行他字第3号《关于鹤岗铁路职工小学不服鹤岗市工商行政管理局行政处罚一案的请示报告》收悉。经研究答复如下：

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款的规定，学校向学生推销保险收取保险公司佣金并入账的行为不宜视为不正当竞争行为。

---《最高人民法院关于学校向学生推销保险收取保险公司佣金入账行为是否构成不正当竞争行为的答复》（2004年1月8日，〔2003〕行他字第21号）。

【最高人民法院公报案例】

宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案

要旨：与交易相关联的捐赠，不能如实反映接受款、物与交易（采购）之间的联系，不能反映所采购商品的实际成本，不能如实反映双方之间的经营活动，不是如实入账，不符合折扣“明示并如实入账”的要求。

反不正当竞争法第二条第三款规定的该法调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营行为或营利性服务等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利的，这种活动是与市场竞争有关的经营行为，应当依照反不正当竞争法去规范。依法规范保健院的经营行为，不影响保健院将在经营中的获利用于其所称的弥补财政拨款不足。保健院上诉称其属于财政全额拨款的非营利性事业单位，所获收益用于弥补财政拨款不足，因此不应受反不正当竞争法调整的理由，不能成立。

上诉人保健院以其在二审中提交的证据，主张其收受款、物入账是符合这些财务规定的。经查，这些证据只证明保健院对接受的捐赠款、物应当如何入账，并非指对接受的回扣或者折扣应当如何入账。而捐赠与回扣或者折扣是不同的概念。捐赠可以发生在任何时候，捐赠是无偿的，不能以受捐赠人必须对捐赠人的经营活动作出回报为前提。回扣或者折扣则发生在经营活动中，是经营者为促成经营使用的手段，接受回扣或者折扣的一方必须与经营者做成交易，才能获得回扣或者折扣。虽然保健院对收受的款、物冠以“捐赠”的名义，但不能掩盖保健院是因做成药品交易而收受了这些款、物的真相。如果保健院不与药品经销企业做成药品交易，则这些企业就不会给保健院“捐赠”。因此，保健院收受的涉案款、物，不是捐赠款、物。保健院按捐赠款、物入账的规定来主张自己对收受涉案款、物的人账是正确的，理由不能成立。由于保健院对收受的款、物虽然入了账，但不是如实入账，不符合折扣“明示并如实入账”的要求，所以保健院上诉主张这些款物是变相折扣或高额折扣，理由也不能成立。

----《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第4期。

【链接：最高人民法院法官著述】

（一）要正确区分经营者以及对方单位的法律责任

我们认为，公立医院和公立学校、科研院所等虽为财政全额拨款的非营利性事业单位，但其日常业务活动也具有营利性质，当这种活动是与市场竞争有关的经营行为时，也应当由反不正当竞争法调整和规范。比如，公立医院和公立学校作为医疗和教学服务的提供者，利用优势地位，强迫病人和学生接受其提供的服务，就可能成为反不正当竞争法律关系中的经营者。

同时，此类公立医院和学校还可能不是以经营者，而是以“对方单位”的身份承担违法责任。特别是在商业贿赂中，接受贿赂的对方单位就更不要求必须具备经营者的资格，也不必须是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。任何主体（如立法机关、司法机关、行政机关）违法收受贿赂且不依法入账，都可能会成为反不正当竞争法的查处对象。因此，国家工商总局工商公字〔2006〕90号《关于公办学校收受商业贿赂行为是否受（反不正当竞争法＞调整问题的答复》就认为，国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的“有关单位”，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。无论是公办学校，还是其他性质的学校，只要在购买商品（包括购买书籍）时收受商品销售者给予的商业贿赂，就可以按照反不正当竞争法和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定予以处理。

（二）要准确理解反不正当竞争法规定的“账外暗中”的含义

商业贿赂的表现形式有多种，其形式和名称也各有不同。比如有“折扣”“回扣”“劳务费”“发行费”“返回款”“佣金”“代理费”“捐赠款”等。如何区分上述行为是否构成商业贿赂行为，不能仅从其名称上判断，主要应当从双方是否采取明示方式约定、是否将如实入账来认定。在实践中，有一种误解认为，只要收受的款、物入账就不构成商业贿赂。这种理解是不全面的。必须准确把握反不正当竞争法第八条所指称的“账外暗中”和“如实入账”。

“账外”指不入法律规定的正规财务记录，不在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转人其他财务账或者做假账等。而“暗中”是指没有合同、发票等可为第三方知晓的明确表示行为。以“账外暗中”形式存在的财务往来使得财务账簿记载的经营主体和对方单位的收入和支出与实际情况不符，资产收益率不能真实反映其获利能力，存货周期率、应收账款周转率、资产周转率等指标，不能正确反映其经营能力，容易误导消费者或投资者作出错误判断，破坏社会主义市场经济运行的规律。

比如，医院在采购药品时收取医药公司所谓“折扣”，并且将款物记入了医院的固定资产账目，表面上看似乎并不违法，由于其所记人的并非是反映药品购销活动的经营账，这种入账方式，不能如实反映接受款物与采购药品之间的联系，不能反映所购药品的实际成本，不能如实反映双方之间的经营活动，以这种入账方式接受款物，对于药品经营活动来说，还是“账外暗中”而非“如实入账”。因此，对于医院在收取药品采购“折扣”后，没有去冲减购药成本，而是记入其他收入和固定资产科目，实际上加重了病人的负担，其行为已丧失了合法折扣的本来面目，变成“账外暗中”收受回扣的商业贿赂行为。再比如，学校在采购学生教辅材料时，收取供货商的财物，即使这些财物并非由学校工作人员私自取得，而是由学校作为学校资产进行管理和分配，但由于供货商支付的折扣或者说手续费的给付对象应是学生而不是学校（当然不能排除学校提供了一定的劳务，有权获得一定比例的劳务费用），这种“折扣”应当去核减学生购买的成本。而学校没有去减少学生的成本，使得作为实际购买方的学生并没有实际得利。这种“折扣”不属于法律意义上的折扣，学校也未“如实入账”，构成了商业受贿行为。

人民法院在审理此类商业贿赂时，在确定是否构成商业贿赂时，应着重从经营者与对方单位间发生财务往来关系，重点审查“该不该付（拿）--为什么付（拿）--怎么付（拿）--财物去向”。

（三）是否构成商业贿赂应当结合财务往来的事实综合判断

由于经营者与对方单位间发生财务往来的名义本身在确定是否构成商业贿赂行为时并没有太多实际意义，如“折扣”“回扣”等名称本身并不能自动表明其是否构成商业贿赂。因此，审查重点应当放在经营者和对方单位之间的账目处理和财务往来的性质。经营者和对方单位间发生的财务往来（以折扣为例），由于双方在账目处理上的区别，可能存在以下六种情形，应据此分别作出不同的认定：

1．经营者和对方单位对折扣本身在合同中进行了明示，并在相关销售、采购成本中予以了扣除，因而商品或者服务的价格本身并没有受到扭曲，也不存在损害市场经济秩序、违背公平竞争的现象。因此，两者均不存在不正当竞争行为，不构成商业贿赂。

2．经营者和对方单位对折扣本身在合同中进行了明示，记入双方单位账目，但双方均没有在销售或采购成本中予以扣除。此情形虽然明示了折扣，也入了账，但由于不能真实反映物品和服务的价格，不能真实反映销售和购买成本，破坏了经济秩序，既可能损害其他竞争者和消费者的利益，也可能破坏国家的税收秩序，干扰公平竞争。因此，经营者和对方单位均存在不正当竞争行为，前者构成商业行贿，后者构成商业受贿。

3．经营者和对方单位对折扣本身未在合同中进行明示，但双方在实际经营中存在约定。经营者将其支出在销售成本中扣除，但对方单位未入账或者虽人账但未在采购成本中予以扣除，则经营者不构成商业行贿，但对方单位构成受贿。

4．经营者和对方单位对折扣本身未在合同中进行明示，但双方在实际经营中存在约定。经营者未入账或者未将其支出在销售成本中扣除，但对方入账且在采购成本中予以扣除，则经营者构成商业行贿，但对方单位不构成受贿。

5．经营者和对方单位对折扣未在合同中进行明示，双方单位之间对折扣也无约定。但在经营活动过程中，经营单位在账外暗中给予对方单位负责人、经办人员以折扣，则经营单位构成商业行贿，对方单位不构成商业受贿，但对方单位的负责人、经办人员构成商业受贿。

6．经营者和对方单位对折扣未在合同中进行明示，双方单位之间对折扣也无约定。但在经营活动过程中，经营单位经办人员个人在账外暗中给予对方单位负责人、经办人员以折扣，则经营单位不构成商业行贿，对方单位不构成商业受贿，但对方单位的负责人、经办人员构成商业受贿。

---蔡小雪、郭修江、耿宝建：《行政诉讼中的法律适用》，人民法院出版社2011年版，第349-352页。

来源：《最高人民法院司法观点集成--行政卷（第二版）》，杜万华总主编中国民主法制出版社。

转载：津法善行

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