相较于一般广告，互联网广告在广告形式、经营模式、投放方式等方面持续发展变化，参与互联网广告活动的主体也日益多元。为细化各类广告活动参与主体的法律责任，明确互联网语境下特殊的广告活动行为规范，以更好维护相关市场秩序，2023年3月24日，国家市场监督管理总局公布了《互联网广告管理办法》（以下简称“《办法》”），《办法》将于2023年5月1日起施行，取代2016年原工商总局制定的《互联网广告管理暂行办法》（2016.7.26，以下简称“《暂行办法》”）。

本文将从医药行业合规角度，尝试为医药行业主体制作、发布互联网广告活动合规提供一些帮助。

（一）  相关主体

1. 广告主

广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。《办法》依据《广告法（2021.4.29）》等有关规定，进一步明确和细化了广告主发布互联网广告的相关责任与要求，如：广告主可以通过自建网站，以及自有的客户端、互联网应用程序、公众号、网络店铺页面等互联网媒介自行发布广告，也可以委托广告经营者、广告发布者发布广告；广告主应当建立广告档案并及时更新；广告主委托发布互联网广告，修改广告内容时应当及时通知为其提供服务的广告经营者、广告发布者[1]。

2. 广告发布者

广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。《办法》针对互联网语境下的广告发布者，设置了诸多特殊规定，如：对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分；除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”[2]。《办法》亦规定，对违法互联网广告实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖[3]。

3. 平台经营者

《办法》进一步细化了互联网平台经营者的责任，如：（1）记录、保存利用其信息服务发布广告的用户真实身份信息，信息记录保存时间自信息服务提供行为终了之日起不少于三年；（2）对利用其信息服务发布的广告内容进行监测、排查，发现违法广告的，应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开发布链接等必要措施予以制止，并保留相关记录；（3）建立有效的投诉、举报受理和处置机制，设置便捷的投诉举报入口或者公布投诉举报方式，及时受理和处理投诉举报；（4）不得以技术手段或者其他手段阻挠、妨碍市场监督管理部门开展广告监测；（5）配合市场监督管理部门调查互联网广告违法行为，并根据市场监督管理部门的要求，及时采取技术手段保存涉嫌违法广告的证据材料，如实提供相关广告发布者的真实身份信息、广告修改记录以及相关商品或者服务的交易信息等；（6）依据服务协议和平台规则对利用其信息服务发布违法广告的用户采取警示、暂停或者终止服务等措施[4]。同时，《办法》还明确了相关主体从事互联网广告设计、制作、代理、发布等业务的，还要依法承担广告经营者、发布者的义务和责任[5]。

（二）广告行为

1. 发布医疗和三品一械广告的限制情形

（1）针对未成年的网站禁止发布医疗和三品一械广告

《办法》第12条规定，在针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序、公众号等互联网媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。这也与《广告法》第40条[6]、《未成年人节目管理规定》（2021.10.8 ）第18条的内容保持一致[7]。

（2）禁止以介绍健康、养生知识等形式变相发布广告

由于医药广告的特殊性，医疗机构、医药企业等行业主体对于健康、养生知识及医疗广告，均有发布的需求。《广告法》已对此设置了禁止性规定，但相关尺度一直是广告推广实务及执法活动中的模糊地带，《办法》对这一问题进行了明确。

《办法》明确了如何认定变相发布的具体参考标准，区别了健康科普与商业广告，明确了行科普之名，在正文内容中科普各类预防疾病、保健知识等内容但在文章末尾相关商品或服务的医疗企业或机构的联系方式、地址、购物链接等内容的违规属性。

（3）禁止发布处方药广告

由于处方药销售仍处于强监管状态，处方药广告也面临着严格的监管。《广告法》规定了部分特殊药品，医药企业不得做广告；除此之外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同制定的医学、药学专业刊物上作广告[8]。而新版《办法》一方面明确了禁止利用互联网发布处方药广告，另一方面也新增了“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”的例外规定[9]。同时提请相关企业注意，《药品网络销售监督管理办法》（2022.12.1）第13条规定，药品网络零售企业在处方药销售主页面、首页面不得直接公开展示处方药包装、标签等信息，在通过处方审核前，不得展示说明书等信息，不得提供处方药购买的相关服务。

2. 直播带货

《办法》将直播带货纳入了广告法体系监管范畴，提出商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务[10]。这也与《网络直播营销管理办法（试行）》（2021.5.25）第19条规定内容相一致[11]。

《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第17条第2款曾规定，不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告。但该条款在新版《办法》中已被删除。笔者认为，这表明立法层面暂不明确限制相关广告，但实务中能否直播、如何直播的问题，仍是执法的关注重点，具体可详见我们的过往文章《医疗广告监管要点与合规指引》。

3. 不得为医疗广告做推荐、证明的情形

《广告法》规定，不得利用广告代言人为医疗广告做推荐、证明[12]；上海市市监局《商业广告代言活动合规指引》（2022.1.20）规定，“网红”因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言[13]，属于广告代言人。《办法》中强调，直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务[14]。因此，在进行医疗产品或服务直播或制作广告进行推广时，网红或直播营销人员不得以自己名义或形象为商品或服务进行代言。

4.种草软文应当标明“广告”

《办法》第9条第3款新增规定，除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。当前情形下，医疗机构与“小红书”等网络平台的KOL、探店博主合作，通过种草软文的形式推销医美服务等服务或商品并不少见，此类形式是否属于商业广告一直是实务中争论的话题。种草软文是指内容平台的创作者收取商品或服务提供者费用或其他利益，通过发布图文描述或是录制视频介绍推销商品或服务的行为。如果创作者未收取相关利益，仅出于自身原因想要分享、宣传或推广相关产品或服务的，可能不会认定为种草软文。但事实上，该等活动大多数涉及利益且可能进一步引申出虚假宣传的问题。《办法》对相关规定进行了细化，即只要附加购物链接等购买方式，就构成广告，应当标明。同时，对于如何标明“广告”，《办法》明确，必须以“显著”方式，如果广告标识不易被受众发现，同样将被认定为违规，应当受到处罚。

（三）法律责任

《办法》明确在互联网广告法律责任认定制度中引入避风港原则，在《办法》中规定，广告主、广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改，并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的，可以依法从轻、减轻或者不予行政处罚[15]，相对减轻了相关主体的法律责任。需要注意的是，除去上述直接的主体责任，对于经用户点击可跳转至另一页面的互联网广告链接，《办法》明确规定，广告主、广告经营者和广告发布者还应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容[16]。

《办法》的出台明确和细化了在互联网语境下《广告法》的相关行为规范。对于医药行业相关企业机构来说，医疗、药品、医疗器械、保健食品广告一直就处于强监管范围，《办法》既是规范互联网广告活动的重要准绳，也是营造良好互联网广告市场环境的制度保障，相关行业主体需尽快熟悉《办法》相关规定、关注伴随新规的最新监管和执法态度，调整相关广告活动。

[1] 《互联网广告管理办法》第13条；

[2] 《互联网广告管理办法》第9条；

[3] 《互联网广告管理办法》第20条；

[4] 《互联网广告管理办法》第16条；

[5] 《互联网广告管理办法》第4条；

[6] 《广告法》第40条：在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告；

[7] 《未成年人节目管理规定》第18条：未成年人节目前后播出广告或者播出过程中插播广告，应当遵守下列规定：（一）未成年人专门频率、频道、专区、链接、页面不得播出医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告、不利于未成年人身心健康的网络游戏广告；

[8] 《广告法》第15条；

[9] 《互联网广告管理办法》第6条；

[10] 《互联网广告管理办法》第19条；

[11] 《网络直播营销管理办法》第19条：直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务；

[12] 《广告法》第16条；

[13]《商业广告代言活动合规指引》对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征；

[14] 《互联网广告管理办法》第19条第4款；

[15] 《互联网广告管理办法》第28条；

[16] 《互联网广告管理办法》第18条。