招投标制度是市场经济发展的产物，在国外可追溯至18世纪的欧洲大陆，而其在中国落地生根也不过百余载，最早可见于1902年张之洞创办的湖北制革厂采用招投标方式进行工程承包。2000年，《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招投标法》”）施行，招投标制度在国内以法律形式得到确认。

在建设工程领域，招投标制度得以广泛运用，是建设单位选择承包方的主要途径与方式。招标人在完成项目的立项、报建、招标文件编制等准备工作后，向市场上符合要求的不特定主体发出招标公告，中标人基于自身实力编制投标文件用以实质性响应招标文件要求，而招标人则依据既定的评标程序与规则在众多投标人中择优选择，并向其发送中标通知书，签订书面合同。

然则，招投标制度的设立及广泛运用虽然让市场主体能够以相对较低的成本从特定渠道获取商业信息，并充分参与市场竞争，但伴随而来的程序繁冗、经济腐败以及招投标人冲突等诸多问题日渐凸显，成为新的行业乱象。其中，招标人在公示阶段或中标通知书发出后以各种理由取消中标资格的行为更是成为矛盾高发区，这不仅会对各方主体的权益及项目进展产生重大影响，而且在实务处理上还存在诸如取消中标资格行为的法律性质、程序与法律后果等理论与立法不明之处，以及取消中标资格后，中标人在既有法律框架下如何进行权利救济的困惑。

一、招投标制度概述

如前所述，百余年前我国便在经济活动中践行了招投标制度，但直至《招投标法》施行后，招投标制度才正式被纳入基本法律范畴。随后颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称“《招投标法条例》”）及《必须招标的工程项目规定》等相关配套规范性文件，与《招投标法》共同构成招投标制度的主要法律渊源。

根据现有法律规定，招投标流程可大致分为招标、投标、开标、评标、定标及签订合同等程序，其中招标人取消中标资格的行为多发生于定标之后与签订书面合同之前这一期间。

图1：招投标流程简图（节选）

二、取消中标资格的立法实践

取消中标资格是招投标制度的异化程序，在正常招投标过程中并非必然发生。但随着建筑市场由供方主导转变为需方主导后，市场竞争激烈，准入门槛提高，企业获取业务的成本大幅增加，而招标人却依旧热衷于奉行“价低者得”的招标思路。对此，愈来愈多的企业将低价中标作为其谋求中标结果的致胜法宝，并意图在进场后通过签证变更，甚至是通过偷工减料、降低服务品质等行为降低成本，创造利润。在此背景下，招投标人之间的矛盾日益激化，投标人为谋求中标结果而提供虚假材料、虚构业绩，未及时提供履约担保；招标人“未招先定”、中标价格明显过低等原因，致使招标人取消中标人中标资格的情形日渐增多。

取消中标资格是招投标制度的组成部分，是指招标人在出现法定情形时，通过其单方行为剥夺中标人已经获取的业务机会，进而重新确定交易对象的行为。公开资料显示，取消中标资格在规范性文件中始见于汕头市人民政府于1987年公布的《汕头市建设工程招标投标实施细则》（现已失效，下称“《实施细则》”），该《实施细则》第11条第2款规定：“……当《中标通知书》发出十五天内尚未签订合同者，应分别情况由审标小组追究责任。如属中标单位的责任，则取消中标资格……”；第4款规定：“中标单位必须自行完成工程主要部分的施工，如因施工需要，可按有关规定组织工程分包协作，但不得将中标的工程转包渔利。违者，取消中标资格……”。需要特别说明的是，《实施细则》第11条第2款规定的取消中标资格制度与现行立法一脉相承，但第4款将转包作为取消中标资格的法定条件，并将其适用范围拓展至施工阶段，该情形应当属于合同解除制度的涉猎范畴。

在我国现行法律框架下，取消中标资格的规定散见于行政法规、部门规章等规范性文件，其中《招投标法条例》第74条系该制度的主要法律渊源。根据该条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，招标人有权取消中标人的中标资格。但现行立法仅规定了取消中标资格的法定适用情形，而对行为主体、取消程序及救济渠道均未作出明确规定，存在立法空白。实践中取消中标资格多由招标人以书面形式发出，中标人对结果有异议的，往往只能向行政机构投诉或寻求司法救济。

一、中标通知书在法律性质上属于承诺

所谓中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标结果的书面凭证，并且由于招标文件编制的专业性要求较高，招标工作一般由招标代理机构代为进行，故而中标通知书会同时加盖招标人与招标代理机构的印章。

中标通知书作为中标人取得中标资格的最终确认自无争议，但若将其置于合同订立制度的框架中，则对中标通知书的性质及效力产生了新的疑问，即中标通知书在民法上是否属于承诺以及中标通知书发出后合同是否即告成立？

众所周知，我国民法所设立的合同订立程序采取要约——承诺制度，在特殊情况下还存在要约邀请——要约——承诺的制度设计。《民法典》第473条规定招标公告为要约邀请，而《招投标法》第19条则规定招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。投标人在购买招标文件后，编制投标文件对招标文件中设置的条件进行实质性响应，意图获得中标资格并与招标人就招标项目订立合同。投标人蕴含于投标文件中的订立合同的意思表示内容具体明确，且投标文件往往附有订立合同或缴纳履约担保的承诺文件，即投标人通过书面形式向招标人作出了受要约内容拘束的意思表示，故而依据《民法典》第472条之规定，投标人的投标行为系向招标人发出的要约。

图2：合同订立过程图

在招投标实践中，投标文件以往常通过现场递交或邮寄等非对话方式提交，故招标文件达到招标人处时要约生效。而在电子招标盛行的当下，投标人通常系在购买CA密钥后，通过特定网站以数据电文形式提交招标文件，故而依据《民法典》第137条之规定，投标文件上传至特定系统时便告生效。招标人在收到投标文件后，按照既定招标流程和评标规则对投标文件进行审查，并在评标委员会推荐的中标候选人中择优选择中标人。待经过公示阶段后，招标人依法向中标人发送中标通知书，函告中标结果并通知其限期签订书面合同。中标通知书是招标人在要约生效期间，通过开标、评标及定标等程序对特定投标人所发出之要约的最终确认，即招标人作为受邀约人向投标人作出同意要约内容的意思表示，故而依据《民法典》第479条之规定，发出中标通知书的行为在法律性质上应当界定为承诺。

需要特别说明的是，《民法典》第484条规定，以非对话方式作出的承诺，达到邀约人处时生效；而《招投标法》第45条规定中标通知书发出即生效。《招投标法》之所以做此特殊规定，主要是出于对招投标活动的实际情况考虑，招标公告与招标文件系面向符合条件的不特定社会主体，在需方主导的市场背景下作出响应的投标人往往不在少数，而中标通知书又是确认中标与否的唯一凭证。若采取到达主义，在因意外情况而导致中标通知书无法及时到达投标人处时，则可能导致在投标有效期内未能就中标结果在招投标人之间产生拘束力，致使双方的法律关系处于不稳定状态，进而影响交易安全。

二、中标通知书发出后合同即告成立并生效

中标通知书作为招标人对投标人要约的承诺，自发出时即生效，而《民法典》第483条规定，承诺生效时合同成立，故而中标通知书发出后合同即告成立并生效，乃系我国合同订立制度框架下的应有之义。

但是，对上述观点持反对意见者亦时常有之。反对者的主要依据系《招投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《民法典》第490条：“事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”据此，反对者虽然认可中标通知书在法律性质上系承诺，但却主张中标通知书发出后合同尚未成立，惟有招投标人签订正式书面合同后，双方之间的合同关系方可正式成立并生效。

对此，笔者持不同意见。按照反对者的观点，在签订书面合同前，即便中标通知书发出后亦不能产生合同成立的法律效果，即承诺尚未生效，这不仅与《民法典》规定的承诺生效规则相违背，亦与《招投标法》第45条关于“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力……”的规定自相矛盾，难圆其说。此外，《民法典》第469条规定：“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，合同书仅系书面形式之一，并且从体系解释角度出发，《招投标法》所称“书面合同”应与《民法典》规定的书面形式作同一理解。在招投标文件均载有合同主要条款时，双方已经通过招投标程序以书面或数据电文的形式就合同主要条款进行磋商，并达成合意。

故此，在招标人发出中标通知书后，招投标人之间的合同关系即告成立并生效，这不仅符合《民法典》所设定的合同订立制度要求，也与招投标人的真实意思表示相符。对此，最高人民法院在（2021）最高法民申1258号、（2019）最高法民申2241号、（2014）民一终字第155号等案件中的裁判观点亦持相同见解，即认可中标通知书发出后合同即告成立并生效。

一、取消中标资格的适用对象为本约

如前所述，中标通知书发出后合同即告成立并生效，但在该观点内部仍然存在不同见解，即中标通知书发出后成立的是预约合同，抑或是本约合同？采预约说者认为，根据《招投标法》第46条之规定，中标通知书发出后，招投标人需另行签订书面合同，故而中标通知书不具备形式要件，其只是向投标人函告中标结果并要求双方履行依据中标通知书签订书面合同，即本约的义务。故而，中标通知书发出后，双方成立预约合同关系。采本约说者则认为，《招标投标法》第46条所指的书面形式并不局限于双方签订的合同书。招投标文件、中标通知书等作为有形载体，已经足以表现合同的实质性内容，故可以认定中标通知书发出后，双方成立本约合同关系。

至于成立预约合同，还是本约合同，不仅会影响对中标通知书法律性质的界定，更会对招投标人的核心权益产生重大影响。根据《民法典》第495条之规定，违反预约合同的损失赔偿范围多为支持信赖利益损失而不支持履行利益损失；但若认定成立本约，则依据《民法典》第577、583、584条之规定，违约责任的赔偿范围包括实际损失与预期可得利益损失。

对此，笔者持本约说。首先，如前所述，合同书仅系书面形式之一，无论是采取纸质还是数据电文形式的招投标文件与中标通知书均已载明本约的主要条款，并且足以满足《招投标法》规定的形式要件。其次，《招投标法》第46条并非效力性强制性规定，而应理解为倡导性规范，在招投标文件与中标通知书已经足以表现本约实质性内容的背景下，书面合同仅是对招投标文件内容的固定与细化，以起到倡导谨慎从事交易、妥善保存证据或行政备案之用。最后，国际通行的工程合同示范文本FIDIC亦明确认为，以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立与生效，故采用本约说符合国际惯例，并且契合于国际工程合同的理论与实践。

二、取消中标资格属于解除合同，应采取明示方式

现行法律制度仅规定了取消中标资格的法定适用情形，并未明确其行为主体、适用程序及法律后果。实践中，取消中标资格一般由招标人通过书面形式向中标人发出，其直观后果表现为招标人拒签书面合同，中标人丧失业务机会，并且伴随着投标保证金被没收、投标成本损失等附随性后果。

如前所述，招标人在发出中标通知书后，招标人之间的合同关系即告成立并生效，对双方均具有法律拘束力。招标人作为招标项目的建设方或采购方，与中标结果存在直接利害关系，由其行使取消中标资格的权利符合各方当事人的预期。至于取消中标资格的法律性质，目前法律并无明文规定，但从招标人做出取消中标资格行为中所蕴含的意思表示及产生的客观后果等角度进行分析，招标人取消中标资格本质上系为剥夺中标人已经获取的商业机会，并彻底终止双方之间的权利义务关系，以便通过新的招标程序确定新的交易对象。因此，取消中标资格在法律性质上属于招标人单方解除与投标人之间已经成立并生效之合同的行为，应当适用《民法典》关于合同解除的相关规定。对此，《民法典》第565条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，即取消中标资格应当采取明示方式作出。

《招投标法条例》第74条规定了招标人可以取消中标资格的法定适用情形，但在现实生活中，招标人滥用权利，违法取消中标人中标资格的行为亦不在少数。在此背景下，关于被取消中标资格后的权利救济路径思考有其现实需求与实际意义。

路径一：行政投诉

《招投标法条例》第73条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）无正当理由不发出中标通知书；（二）不按照规定确定中标人；（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；（四）无正当理由不与中标人订立合同；（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。”

据此，若招标人系在公示阶段违法取消中标人的中标资格，中标人可依据《招投标法条例》第73条第1、2款之规定，向负责监管招投标活动的行政机关进行投诉，寻求行政权力介入纠纷解决；若违法取消中标资格的行为系发生在中标通知书发出后，则招标人的行为应当认定为第4款规定的“中标通知书发出后无正当理由改变中标结果”。至于负责招投标活动监管工作的具体行政机关，由于各地情况有异，难以一褱而论。以重庆市为例，重庆市公共资源交易监督管理局系负责全市招投标活动监管工作的法定机关。

路径二：司法诉讼

司法是权利救济的最后一道防线，在行政权力介入后仍无法有效解决纠纷的，被违法取消中标资格的中标人往往会将目光转向司法诉讼这一最后的权利救济路径。对此，笔者认为有以下诉讼思路值得深入探讨：

1.诉请解除合同并要求招标人承担违约责任

此项诉讼思路系建立在不认可招标人取消中标资格，即单方解除合同之行为的基础上，主张招标项目所涉合同仍然处于生效状态，并且在招标人以取消中标资格的行为表明不再履行合同主要义务时，依据《民法典》第565条之规定，主动请求解除合同并要求招标人承担包含赔偿实际损失与预期可得利益损失在内的违约责任。需要特别说明的是，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，我国司法诉讼的收费区分财产性诉求与非财产性诉求，前者按照诉请金额计取诉讼费，而后者则是按件计取。目前，在司法实务中关于解除合同的诉请到底属于财产性诉求还是非财产性诉求，存在较大争议。如被认定为财产性诉求，则将面临按照合同全部标的额作为诉讼费计取基础的风险，诉讼成本将大幅增加。

2.不诉请解除合同而径直要求招标人承担违约责任

有学者将“生产正义的成本”分为审理成本与诉讼成本两个部分，前者由国家财政承担，而后者当事人负担。在民事诉讼中，诉讼费制度不仅是司法机关抑制滥诉的重要工具，更是当事人进行司法诉讼的主要考量因素之一。故而，在出于降低诉讼成本的角度考虑，不主动诉请解除合同而径直要求招标人承担违约责任具有现实意义。此项诉讼思路的依据主要有以下两点：其一，诉请要求承担违约责任，尤其是主张预期可得利益损失的前提是对方存在违法解除合同等根本违约行为，即给付之诉已然包含解除合同的确认之诉，无须另行明示。对此，《最高人民法院第一巡回法庭民商事主审法官会议纪要（第一卷）》（2020年7月第1版）亦持相同观点，该书认为“判断合同是否解除，不能拘泥于当事人是否明确提出该项诉讼请求，而应结合案件具体情形予以判断。当合同已事实上履行不能，当事人虽未提出解除合同的诉讼请求，但如果其提出的诉讼请求系建立在合同解除的基础上，则表明隐含了解除合同的意思表示，人民法院可以依职权主动认定合同解除”。

当然，跳出既有思维的限制，是否主张解除合同并非必然面对的两难抉择。根据《民法典》第578条之规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”招标人违法取消中标资格，实质上是单方违法解除合同，其行为必然落入预期违约制度的适用范畴，故而通过预期违约制度亦能为中标人的诉求提供充足的请求权基础。

3.预备合并之诉的探索与特殊价值

所谓预备合并之诉，是指当事人向法院提出一个在先之诉，为预防在先之诉无理由时而向法院提出一个在后之诉，当法院认为在先顺序的诉无理时，由法院就后位之诉再进行审理，而当在先之诉有理由时，在后顺序的诉自然消灭的情况。此类诉请由于存在先后的顺位关系，故又常被称之为“选择性诉讼请求”或“或然性诉讼请求”。在此项诉讼思路下，被取消中标资格的中标人可在诉讼请求的设置上先行要求招标人继续履行合同，如合同客观上丧失继续的可能，则可在劣后的诉讼请求中主张招标人违法解除合同并要求其承担违约责任。作此特殊设计的主要原因在于，需方主导的市场背景下，中标人往往对继续合同并获取履行利益具有强烈意愿。故而，预备合并之诉的多层次诉讼请求设计能够在有限的制度空间范围内，为中标人争取诉讼效益最大化提供理论依托与现实基础。

但需要特别说明的是，预备合并之诉作为民事诉讼理论的学术观点，目前尚无立法实践予以确认。在既往的司法实践中，司法裁判者认为预备合并之诉属于诉求不明，并要求原告予以明确的案例比比皆是。但，随着司法裁判者水平的逐步提高和民事诉讼理论研究的不断深入，诸如最高人民法院(2019)最高法民再152号案件般认可预备合并之诉的司法判例亦在日渐增多，值得关注并深入探讨。