【涨知识】律师解读：从反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）看商业贿赂和虚假宣传-知识库详情

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为了适应我国快速发展的市场经济，解决监管实践中的突出问题，2022年11月22日，国家市场监督总局发布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）向社会公开征求意见，本次修订顺应了新经济的发展，完善和补充了对于利用数据、算法、平台规则等新型不正当竞争行为所产生的难点问题的规定。本文主要聚集《征求意见稿》中在商业贿赂和虚假宣传方面的修订进行整理并进行进一步探讨。

作者：王莉萍、宣奕维上海市锦天城律师事务所

PART 1 商业贿赂

1商业贿赂的历史沿革和保护现状

在我国行政法律体系框架下，商业贿赂的主要依据就是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）。1993年《反法》首次出台之时由于其定义未突出商业贿赂的“商业”特点，且对于商业贿赂目的的设定较为单一，对于受贿主体的规定较为模糊，导致实践中执法范围因其定义模糊不清而过于宽泛，原不属于商业贿赂的行为时常发生被判定为商业贿赂的情况，出现了“泛商业贿赂”的现象，因此一直为人所诟病不利于我国市场经济的发展。2017年《反法》的修订打破了这一局面，其在修订中将“交易相对方”排除在了受贿对象以外，同时扩大了商业贿赂的目的，可以说从立法层面进一步细化明确了商业贿赂的本质特征和行为界限，这一修订也一直沿用到现在。

2《征求意见稿》主要修订部分

1)明确指使他人行贿也构成商业贿赂

该部分的修改其实并非新增，只是从立法层面特地明确这一概念，可能是为了统一各地执法对该部分判定的口径。第一，经营者通过他人进行商业贿赂其实并非新形式，现有的行政处罚案例中也存在经营者指使他人行贿而被处罚的案例；第二，无论是经营者自己实施，或指使他人完成，其实最终达成的效果都是一样的，因此即便现行《反法》中并未提及“指使他人”这一行为模式，并不等于现行《反法》仅包含“自主型”行贿。

2)将交易相对方重新纳入受贿对象中

在此次商业贿赂的修订中，目前业内对这部分争议是最大的。主流观点认为，商业贿赂的行为模式一般是一个“三角关系”，即行贿方通过收买受贿方，使其违背对利益受损方的忠实义务，从而达到行贿方为自己谋取交易机会或竞争优势的最终目的。如果经营者向直接交易相对方输送利益被判定构成商业贿赂，那么在这个“两方关系”的行为模式中并不存在利益受损方，那么这个行为如何损害了市场的公平竞争呢？

3)首次对受贿行为作出禁止性规定

现行的《反法》并未规定商业贿赂中受贿方的责任，这导致部分受贿行为会成为刑事责任与行政责任脱节中的“漏网之鱼”，这不符合目前我国“行贿受贿一起查”的执法大趋势，因此这部分的新增弥补了现有法律的空白，有利于我国未来全方位治理贿赂行为，营造清朗营商环境。

4)对商业贿赂行为加大处罚力度

《征求意见稿》第29条将商业贿赂的最高罚款额度从现行的300万元提高至500万元。但是，在《征求意见稿》第8条明确增加“指使他人”的情况下，罚则中并未提及这个“他人”（即，帮助实施行贿行为的人）应当承担的法律责任，“他人”作为经营者完成“权钱交易”不可缺少的一环，笔者认为应当根据个案中其所发挥的作用大小，承担与经营者相同或与其贡献度相当的法律责任为宜。

3“交易相对方”重新纳入可能对实践产生的影响

业内普遍认同现行《反法》将“交易相对方”排除，更符合商业贿赂的本质以及立法目的，但是在实践中对于“交易相对方”应如何判定有时会存在争议（尤其集中在医疗、教育领域）。

2017年11月，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长接受中国工商报专访时明确指出，“此款的交易相对方应当分析实际交易的双方。例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。”从这里引申出了商业贿赂行为判断中的“穿透原则”，即突破合同相对性，确认实际交易主体。由于“穿透原则”本身并未从立法层面予以固定，因此实践中对“穿透原则”的适用是存在争议的。本文先暂不讨论“穿透原则”是否具有普适性，假设在“穿透原则”适用的情况下，“交易相对方”重新纳入会对实践产生何种影响呢？

以消费品行业常见的委托贴牌加工为例，委托加工方（以下简称“品牌”）有时会委托第三方（以下简称“代工厂”）对其产品进行贴牌加工（以下简称“OEM模式”）。一般OEM模式下，品牌处于相对主导且强势地位，对代工厂的供应商的选择、采购数量等有最终的决定权。虽然是代工厂与供应商之间签署采购合同，但代工厂往往在OEM模式下看起来扮演的是一个“受托人”的角色，而此时的品牌则是一个“幕后的委托人”（因最终决定权仍在于品牌，所以这种模式与学校购买校服模式并不同）。但是，实务中不排除部分代工厂背后的“谏言”可以影响到品牌对供应商的最终决策。那么如果供应商根据与代工厂之间的合同给予代工厂返利，在现行《反法》规定下，“交易相对方”代工厂一般不会被认定构成商业贿赂。但如果未来“交易相对方”重新纳入后，那么在“交易相对方”的“穿透原则”下，笔者认为品牌属于实际交易相对方，而此时“交易相对方”代工厂实际则属于“受交易相对方委托办理相关事务的单位”或“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，那么代工厂接受供应商返利，导致实际交易相对方未能获得利益的行为，可能就有被认定构成商业贿赂的风险，因此，“交易相对方”重新纳入可能是一把双刃剑，如果最终通过的新版《反法》仍保留了“交易相对方”，如何作好其与“穿透原则”的衔接，避免1993年《反法》的“泛商业贿赂”现象重新上演，期望后续国家市场监督总局对“交易相对方”背后的定义和适用能作出更进一步明确的解释，指引执法部门可以回归到商业贿赂的本质去判断是否构成商业行为，避免简单的“一刀切”“简单化”。

PART 2 虚假宣传

1《反法》中的虚假宣传和广告法下的虚假广告之间的关系

从现行《反法》和《广告法》的规定看，虚假宣传和虚假广告最终达到的结果其实是一致的，即“欺骗、误导消费者”，但是《广告法》第二十八条中进一步明确了经营者的这种不实宣传是会影响到消费者决定购买与否，即“对购买行为有实质性影响”。国家市场监督总局近期发布的《广告绝对化用语执法指南》中也提到“未直接或者间接推销商品的，一般不视为广告”。由此看出，虚假广告实际上是虚假宣传的一种表现形式，虚假广告包含在虚假宣传内，《反法》中的虚假宣传的范围是更广泛的。

2《征求意见稿》修订部分

1)首次明确商业宣传不包括广告

如上所述，由于虚假宣传和虚假广告属于竞合关系，因此在执法实践中如何识别虚假宣传和虚假广告，不可避免地就会发生“仁者见仁，智者见智”的尴尬困境，因此《征求意见稿》通过明确释义商业宣传常见的方式和媒介，以此为执法实践区分商业宣传与广告提供参考。但是，笔者认为《征求意见稿》将经营者对商品进行“说明”、“解释”、“推介”简单地也列入在内仍然未很好地消除现有的歧义，因为往往理解的偏差更容易发生在“说明”、“解释”或“推介”中。但是，此次《征求意见稿》中其实并未清晰地辨明何种对商品的“说明”、“解释”或“推介”不构成广告，属于商业宣传的范畴，后续还需关注这部分是否会有进一步的解释说明。

2)扩大了虚假宣传的客体范围

《征求意见稿》将虚假宣传的客体范围从“商品”扩大至“商品或商品经营者”，将欺骗误导的对象也从“消费者”扩大至“相关公众”，例如，某些完全国产的品牌在品牌介绍中称自己来自国外某个国家，这类行为所面对的受众不单单是该品牌的消费者，损害到的对象也是不特定且广泛的，并非特定的同业竞争者。因此，这一修订将 “虚假宣传”整条条款的适用对象和保护范围都扩大了，符合目前实践的趋势。

3)新增虚假宣传信息类别和行为方式

随着互联网的发展，经营者的宣传形式和内容也日新月异，一些经营者为了获得更多交易机会，通过利用网络软文、网红效应、直播带货等方式进行“刷单炒信”来提高商品/服务的曝光率、好评度和信誉。此次《征求意见稿》新增了几种常见的虚假宣传的内容并明确禁止“虚假评价”这一虚假宣传行为，加大了对组织帮助虚假宣传行为的打击力度。

结语

反不正当竞争法作为调节经营者行为规范的规则，是维护我国市场公平竞争的基石，是我国构建高质量社会主义市场经济秩序的重要力量。自1993年《反法》首次出台以来，此次已经是第三次修订了。较为频繁地修订的背后原因，可能是因为相较于其他法律，反不正当竞争法的形成主要是将商业习惯和商业伦理转化为法律原则，看似简单的法条背后，其实对法律的思维以及法律的运用都有着更高的要求，如何平衡“过于具体使法律的适用过于狭隘”与“过于抽象导致法律的不确定性”之间的关系，维持法律的稳定性和在实践中的可预期性，无论对立法者而言，还是执法者来说都任重而道远。

作者简介

王莉萍

上海市锦天城律师事务所合伙人

业务方向：民商事诉讼、侵权及反不正当竞争、法律合规

律师行业外社会职务：

1、上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会委员

2、浦东新区名优律师企业法律服务专家团律师

3、浦东新区律师调解员

联系方式：18621668625

宣奕维

上海市锦天城律师事务所律师

业务方向：公司综合、侵权及反不正当竞争、争议解决

联系方式：15921954217

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