TikTok禁令动向研究:TikTok在美国的政治与法律风险及应对策略

2023-03-27 13:42

合规管理

详细内容

原标题:数字政治:美意图封禁TikTok政策走向预判

去年12月以来,美加大对TikTok的打压力度。至今,联邦和30多个州先后通过立法,不允许在联邦、州政府设备、系统、网络中使用TikTok,20多个高校也采取了类似措施。其中,5个州还把禁令推向了所有中国APP。

我们长期跟踪研究美国广义数字政策,关注美CFIUS审查(外国投资委员会对他国投资美国案的国家安全审查)和ICTS审查(商务部对信息通信技术与服务类投资案的国家安全审查)。
关于近期动向,我们研判认为:
1、TikTok正在成为美国朝野的一个烫手山芋:如果国会立法授权白宫可援引IEEPA封禁社交网络,这一授权将是普遍适用的,两党出于选举利益,各怀心思;如果国会作壁上观,行政部门担忧:已满城风云、道德赤字、拖而不决的CFIUS审查,还能不能扳倒TikTok?
2、当下“国会敦促CFIUS行动,CFIUS担忧效力不足等待国会立法,两党在立法方面又有争议”的状态,是典型的美式监管状态,已是TikTok所能看到的次优状态。这一状态下,未来1-2年内,只要中美不至于陷入热战(如台海冲突),全美范围内封禁TikTok,或类似印度那般全盘封禁中国软件,将是一件小概率事件。即便国会通过了给行政部门的“封禁授权法案”,也不代表总统会肆意使用这一权限,且基于美两党政治现实,这一国会“授权”过程本身将比较艰难。
3政治影响和市场势力,是触发美方监管的重要因素。短期封禁可能性虽低,但长期看,美对中国APP的打压只会加码,国会从“不授权”走向“授权”,白宫从“不行动”走向“行动”,从“合理找茬”走向“全面封禁”,其中的决定性变量,是中美关系,这是我们无法去左右和计算的。
4TikTok通过并购Musical.ly进入美国,面临的主要是CFIUS审查,风险主要来自撤资压力。如果CFIUS认可TikTok 当前提出的整改方案“得州计划”,不再强求其母公司撤资,TikTok北美业务可在字节跳动控制的情况下持续经营,将产生示范效应,意味着中国ICTS企业类似赴北美并购投资的风险,将得到一定释放。
5、CFIUS审查之外,中国数字平台出海当下普遍面临的,还包括ICTS审查。两类调查的相似之处在于:触发因素都是“国家安全”,主要抓手都是“数据安全”,都可完全禁止相关交易,甚至将特定企业排除出美国市场;两类调查的不同之处在于:CFIUS司法救济困难,而ICTS审查最终决定出自商务部长,根据《美国行政程序法》,可向联邦地区法院针对商务部长的最终决定提起司法审查。
6出于成本和技术可行性考虑,“数据安全”没有完美解法,只有次优方案。为打消CFIUS担忧,TikTok推出“得州计划”,提出“北美数据本地化为主、极少必要场景下跨境流动,且流动过程接受第三方审计”方案,其成本极为高昂,商业效率和用户服务体感,也势必会受到影响,但如果美国持续施压,任何一家企业,可能都不得不考虑北美市场数据、运营本地化问题。
7、从虚(媒体、智库)与实(透明度中心等)两方面做布局,讲好数据安全和社区责任,日益成为中国ICT企业出海美欧的必选动作。但当务之急,恐怕是围绕数据安全这一核心问题,开展国家间的对等协商,推进与中国数字经济国际地位相匹配的、跨部门协调与通力合作的、专业化的中国数字外交。例如,将“全球数据安全倡议”落实、落深。否则,我国数字平台参与国际竞争,将面临较低的政策天花板。任何一家投资机构或企业家,都必须回答一个问题:如果我做得和TikTok一样好,美国打压我了,怎么办?
一、美国对TikTok和中国APP打压加码
(一)联邦立法
1、政府设备去TikTok(已立法)。去年12月,密苏里州共和党籍参议员Josh Hawley推动的“No TikTok on Government Devices Act”被纳入年底综合拨款法案[1]要求联邦政府设备、系统和网络环境中禁用TikTok,于今年2月27日生效,目前联邦管理和预算办公室(OMB)正落地执行中。
2、全美禁止TikTok交易法(提案中)。今年1月,Josh Hawley再与共和党众议员Ken Buck联合推出《禁止美国设备使用TikTok议案》(No TikTok on United States Devices Act)。该法指示总统援引《国际紧急经济权力法案》(IEEPA),阻止美国实体与TikTok的母公司字节跳动进行交易。
3、全美禁止TikTok及所有中国社交APP法(提案中)。去年12月,佛罗里达州共和党参议员Marco Rubio、威斯康星州共和党众议员Mike Gallagher及伊利诺伊州民主党众议员Raja Krishnamoorthi,联合提案“ANTI-SOCIAL CCP ACT”,要求禁止与中、俄和其他“关切国家”进行任何与社交网络相关的交易,全面封禁中国社交APP,并点名TikTok。
4、授权总统在全美范围内禁用TikTok及其他被认为存在安全风险的APP的法案(提案中)。今年2月24日,美国众议院外交事务委员会主席Michael McCaul提案《威慑美国技术对手法》(Deterring America’s Technological Adversaries Act),并于3月1日在众议院外委会获得通过该法案削弱了《伯曼修正案》对音乐、书籍、电影等信息素材跨境自由流动的保护,澄清敏感个人数据跨境传输不符合《伯曼修正案》保护条件,允许美政府根据IEEPA限制敏感个人数据跨境流动[2],授权总统有权采取IEEPA授权的一切措施,制裁威胁美国国家安全的中国应用程序,封禁所有涉美交易,并特别规定总统应决定字节跳动、TikTok及其子公司、关联公司是否涉及美国个人敏感数据的跨境传输、是否威胁美国国家安全,并可采取封禁在内的一切制裁措施。
针对联邦立法,我们评估认为:
1已通过立法仅针对联邦政府机构的设备、系统和网络环境,不涉及对联邦雇员的强制要求,也未对市场进行干预,其对市场直接影响有限,将主要体现为间接示范效应[3]。事实上,联邦环境中安装TikTok的情况并不多见,且军方、国土安全部等,早在2019年都已禁止了部门设备中使用TikTok。
2尚在提案中的三部法案,其本质相同:通过授权行政部门禁止美国实体与字节跳动或其他社交网络公司的交易,来达到在市场中去TikTok或所有中国社交APP的目的。强调“交易”,系因社交网络受美宪法第一修正案保护,无法直接取缔,只能禁止交易[4]。目前,该三类提案,既缺乏实际证据支撑,所提要求又过于激进,短期内通过的可能性低。
(二)联邦政府
1、特朗普时期。不理解特朗普时期行政令的逻辑和其“薄弱之处”,就无法理解当下国会立法的基点与动机。
2020年7月,特朗普内阁形成了的三个针对TikTok的备选方案:其一,利用CFIUS审查,让中方撤资。其二,TikTok仍为中国公司,但与美国公司合营,数据托管美国本土[5]其三,援引IEEPA进行封禁。特朗普最终选择“混合打法”,以极限施压。
8月6日,特朗普发布行政令,援引IEEPA,以禁止交易作为威胁,要求TikTok在45天之内“卖身”美国公司,否则将“无法交易”。我们称之为“IEEPA行政令”。
8月14日,此前一直在进行中的CFIUS审查,最终给出了要求中企撤资(divestment)的建议。特朗普根据CFIUS审查结果,发布新行政令,要求字节跳动公司在11月12日之前剥离TikTok美国业务。我们称之为“CFIUS行政令”。
随后,TikTok一是随着Walmart、Oracle等美资企业入局,与潜在买主周旋;二是在8月24日,对“IEEPA行政令”发起诉讼,理由是总统令援引IEEPA不当,并成功争取法院颁发了初始禁止令,“IEEPA行政令”被停止执行,司法部随后两次上诉,但均因行政令瑕疵明显遭驳回;三是在11月10日,在“CFIUS行政令”生效之前,在哥伦比亚特区的上诉法院对该行政令提起诉讼,申请法院叫停该令。值得注意的是,截至目前,我们没有看到美国法院对CFIUS行政令令作出的裁决。
我们认为,CFIUS行政令至今没有裁决,直接原因是随着拜登执政,CIFUS与字节,进入了新一轮谈判。而法院这一“借坡下驴”并无完全是党派轮替导致,背后逻辑在于:IEEPA行政令“搅了浑水”,TikTok起诉总统令援引IEEPA不当并获得成功,间接冲击了CFIUS行政令合法性。即,原本意义上,CFIUS行政令是难以取得实际司法救济的,但IEEPA行政令的显著失效,让特朗普政府的信誉度严重贬损,这让法院在裁决CFIUS行政令上,面临显著的“道德风险”——因为起诉CFIUS行政令的部分理由,与起诉IEEPA行政令是一致的。
换句话说,正常情况下,只发CFIUS行政令,是可以可获得“剥离”效果的,且该行政令是难以取得实际司法救济的:程序上或许有所救济,但实际结果不会。我们认为,特朗普政府之所以另加一道IEEPA行政,是因为CFIUS行政令,一般会给出接近一年的交易宽限期,而特朗普当时需要的,是在大选之前,迅速make a deal,以彰显其强硬且精明的人设。而IEEPA行政令显著不合法,且其禁止交易的影响又极为严重,其成功吸引了全球的注意,其败诉也冲淡了CFIUS行政令的可信度。
这也才有了2021年6月,拜登颁发《关于确保信息通信技术与服务供应链安全的行政令》(14034号),彻底废除上述两道行政令。
2、拜登时期。虽然特朗普没有成功促成字节卖出TikTok,但CFIUS在2020年给出的撤资建议,其效力仍在。为回应CFIUS的质疑,拜登执政后,TikTok与CFIUS进行了长期谈判。去年8月,CFIUS收到了TikTok的“整改方案”,但由于事情敏感,牵涉面广[6],CFIUS态度慎重,始终不表态,TikTok多次函询,对方回应寥寥。去年9月,拜登颁发《关于保护美国人的敏感数据不受外国对手侵害的行政命令》(14083号),要求CFIUS审查外国投资时需“更多考虑数据问题”[7],但没有明确提及TikTok或者中国。面对外界有关TikTok的询问,白宫态度模糊,“对一切有利于确保安全的措施持开放态度”,“还没有最终决定封禁”[8]
针对拜登领导下的白宫态度,我们评估认为
1、重视合法性。特朗普时期,已尝试通过IEEPA行政令和CFIUS行政令,以威胁禁止交易强迫字节短期内交易,但前者因“超出IEEPA禁止的合法范围”而遭法院“冻结”,后者受前者关联,也不了了之。因此,除非当下有新的立法,来明确类似禁止符合IEEPA授权范围,否则拜登新出行政令,相当于重蹈特朗普覆辙[9]。由于没有新的立法作为支撑,拜登的两道行政令,EO14034和EO14083,均“泛泛而谈”:前者强调“保护美国人数据”,后者建议CFIUS审查外国投资时充分考虑数据问题。两道行政令,既回应了国会和舆论的要求,又不把矛头对准某家公司,不提行政令达不成的目标,做到了既政治正确,又都在既有立法(如2018年美国投资现代化法案)框架下行事。
2、态度中性。从联邦政府设备、环境中完全剔除TikTok,系国会立法后的“合规”要求,非白宫主动发起,且白宫也未炒作[10]。去年12月以来,国会出现轮番提案,白宫态度中性,鲜有鼓吹、呼吁或反对的表态。其背后原因在于:社交网络传递的价值,更符合民主党偏好,相比于共和党人,民主党更愿意拉拢社交网络。在俄乌冲突等关键时刻,拜登曾邀请TikTok博主造访白宫,足见其对TikTok的重视。
(三)各州及高校
进展:目前,约32个州立法禁止在州政府设备、系统或网络环境中使用TikTok[11]马里兰州、新罕布什尔、俄亥俄、新泽西、威斯康星等五个州的禁令,不仅指向TikTok,还包括了华为、中兴等通信服务商,以及所有中国APP,集团在美运营产品也在列(图表2)。此外,20余所高校也采取措施禁止在学校设备、系统、局域网中接入TikTok,但学生可用个人手机并通过个人流量继续访问,不少大学还停更了本校的TikTok账户[12]。此外,印第安纳州总检察长起诉
TikTok,指责公司在安全和隐私风险方面有欺骗行为。
针对各州和高校的行动,我们评估认为:
1、州立法有跟风的因素。由于联邦已经立法封禁了TikTok在联邦机构的设备、系统和网络环境中使用,州府出于同样的安全因素考虑,选择了跟风。和联邦环境中TikTok使用不多一样,不少州设备中,根本不存在TikTok。
2、共和党执政州更积极。首批采取行动的州,多为共和党执政州,表明共和党人对打压TikTok更积极,这与国会立法多由共和党人发起一致。民主党处于配合状态。
3、高校封禁的影响较大。由于TikTok主要用户为13-19岁的未成年群体,高校局域网中禁用,将让用户感到“不便”,并产生心里层面的暗示。
(四)美国以外其他司法辖区
传统上,欧洲基于法律合规角度来看中国软件问题,但近年来,也有跟随美国而从国家安全视角政治化处理问题的倾向。今年2月,欧盟委员会执行副主席兼竞争专员玛格丽特·维斯塔格(Margrethe Vestager)接受《瑞典日报》采访时重申,为保护欧盟成员国公民个人信息安全,“包括谷歌、苹果和TikTok在内的大型科技公司都将依法受到监管”,“只要遵守法律,欧盟并不打算禁止TikTok在欧运营”,表明欧盟的非歧视态度。2月26日,欧委会要求从官方设备中删除TikTok,并要求如工作人员私人设备中如安装了与工作有关的应用程序,也必须从个人设备上删除TikTok。如果坚持保留,则必须删除与工作相关程序。欧理会、欧洲议会均可能跟进类似要求。欧盟层面之外,荷兰、英国、日本也在考虑实施禁令。我们研判,美国对华APP政策,将沿着“美国——五眼联盟——欧盟”的顺序产生外溢影响。
二、美打压TikTok的三大原因
一是数据安全美欧认为,中国《国家安全法》《国家情报法》与《网络安全法》,赋予了企业和公民配合开展调查和情报搜集的义务,只要中国员工可以远程访问海外用户的数据,就有可能出现隐私和数据安全问题。去年夏天,美媒爆料,字节大陆员工为开展内部调查,访问了两名美国调查记者的数据。今年2月,美司法部副部长Lisa Monaco表示,中国《国家安全法》等法律要求任何在中国开展业务的公司必须向政府提供数据,如果一家公司在中国运营并可以收集用户数据,那中国政府就有可能访问这些数据。欧盟方面,2021年9月,爱尔兰数据保护局对TikTok的调查显示:“TikTok向中国传输个人信息”,“中国政府有访问数据的权力”,对该调查,欧委会副主席维斯塔格表示,“中国政府似乎对中国公司的数据有广泛的访问权限。需要通过调查,以确保TikTok能够保证个人隐私得到维护。”
大陆员工的访问权限,是国会关键质疑点。对于“是否向中国政府提供数据”的国会质疑,TikTok的口径是“过去没有,未来也不会向中国政府提供数据”。这一口径由TikTok美国公司总经理Vanessa Pappas在2021年6月国会参议院听证时首次承认,预计周受资3月国会听证时,会重复该判断。但美方认为,TikTok这一表态“已违反了中国法律”,“如果中国政府根据国安法或情报法要求上交数据,怎么办?”TikTok强调,美用户数据100%存储于美国本土,并由甲骨文监管,但美方认为,无论数据如何存储,只要无法保证大陆地区员工不能访问数据,风险就还在。目前,TikTok并没有承诺所有大陆员工都无法访问美国用户的数据,而是“limit access to it by employees located in China”。
二是社交网络动员力美政客认为,社交媒体已是当下美国用户获取新闻信息的主要渠道,其中的推荐算法与内容审核,会影响用户的心智。去年以来,美方发现中国官媒的TikTok账号井喷,指控TikTok“协助中国扩大其海外影响力”。FBI局长Christopher Wray出面警告,中国会用TikTok进行“影响力行动”(influence operations)。随着国会立法的推进,甚至连通行的“总编辑负责制”也被翻炒。2021年6月,TikTok美国公司总经理Vanessa Pappas在国会参议院听证中,参议员Josh Hawley追问,字节有多少CPC MEMBER?其是否有权访问美国用户的数据?2021年8月,网投中文(北京)科技有限公司[13]投资北京字节跳动1%的股权,拥有一个董事会席位,也被认为是“官媒加强对字节控制”[14]
三是商业竞争与游说。2019年左右,随着TikTok用户量激增,美政界对于一家与中国强关联的公司深入美国社交网络市场感到担忧,但白宫和国会一度以为,TikTok会像MSN一样自然消亡。2019年10月,见势不妙的脸书开始游说特朗普政府和国会,特朗普夜宴扎克伯格,商业与政治诉求一拍即合。2022年以来,脸书雇佣知名亲共和党咨询公司Targeted Victory,来领导全美范围内的反TikTok活动,深挖TikTok负面新闻,强化“虽然脸书一直受到监管关注,但处于中国政府控制下的TikTok才是真正威胁”的心智。在竞对游说下,近期民调显示,有超过50%的受访者,认为TikTok会将数据交给中国政府,并支持封禁。
三、字节跳动的应对及其效果
(一)由防转攻,游说加码
2019年初,字节在华盛顿成立的办公室,仅1人。当年9月,在投资方软银的建议下,字节扩招华盛顿政府沟通与公共政策岗,加大联邦和州的战略沟通与政策游说,吸纳前路易斯安娜州参议员John Breaux,众议院前议长民主党人南希·佩洛西、众议院现议长共和党人凯文麦卡锡、参议院现多数党领袖查克舒默等党派领袖的前助手华盛顿办公室扩张至40多人,2022年游说投入540万美金。
去年中期选举后,在白宫中立、CFIUS不表态、共和党在国会密集推动立法的背景下,一些国会民主党人,也逐步加入到共和党的反TikTok阵营中,如科罗拉多州民主党参议员Michael Bennet呼吁苹果、谷歌下架TikTok,参议院情报委员会主席[15]民主党人Mark Warner态度也发生反转。
随着中美关系逆风增强,字节总法律顾问Erich Andersen评估认为,“与拜登政府的谈判,实际已搁浅,公司策略应调整”。今年1月以来,TikTok CEO周受资赴布鲁塞尔拜访欧委会主席维斯塔格,赴纽约拜访智库New America、Public Knowledge,赴华盛顿拜访科罗拉多州民主党参议员Michael Bennet、密西西比州共和党参议员Roger Wicker等,但效果不彰[16]周还定于3月23日首次出席美国会众议院能源与商务委员会听证,就隐私与数据安全、社交网络对儿童的影响和权益保护,及TikTok与中国共产党的关系回答提问。
(二)做好隔离,抛出“得州计划”
将TikTok与母公司字节跳动相隔离,是字节应对美监管的一贯做法。例如,员工领英上只写为TikTok工作;再如,强调TikTok开曼注册,在纽约、洛杉矶、华盛顿、新加坡设办公室;又如,此前强调前任CEO梅耶尔是美国人,现在强调周受资是“base新加坡的新加坡人”。此外,TikTok还在洛杉矶新建首个透明度和责任中心,对政策、内容和安全问题领域的专家开放,后续还将在华盛顿、都柏林和新加坡开设类似中心。
去年8月,TikTok向CFIUS递交了一份90页的“整改方案”,简称“得克萨斯计划”,核心是确保TikTok归字节跳动所有的前提下,从公司结构技术架构两个方面,将TikTok美国版运作将与中国总部隔离开来,防止中国政府获取美国用户的数据。核心建议是[17]
其一,为隔离母公司影响力,成立独立公司实体——TikTok美国数据安全公司(USDS Inc.),聘用约2500名工程师、安全专家、信任和安全官员来运行TikTok美国版本。USDS Inc.不向字节负责,而向一个由CFIUS任命的3人委员会负责,由后者对新的数据系统开展日常审计。项目启动耗资15亿美元,此后每年耗资10亿美元。
其二,美国用户数据放甲骨文服务器,相关数据在必要情况下进出美国,均需接受甲骨文审计,且TikTok源代码接受甲骨文和第三方机构的检查。尽管“得州计划”至今没有得到CFIUS首肯,但字节一度已开始部分岗位的招聘。元月以来,由于CFIUS始终不表态,招聘计划被喊停。
四、我们对于事件后续发展的判断
2019年以来,TikTok已与美国监管,有过多轮的互动。基于对这一事件的长期观察,以及当下的现实政治环境,我们对事件后续的发展,形成如下判断:
1、国会激进立法缺乏事实支撑,难获通过。
历史地看,当下国会提出的数据安全、言论审查、影响选情、推广中国价值等关切,与2019年初国会开始时候的质疑,以及2020年特朗普行政令希望解决的问题,完全一致。国会没有质疑出新东西,意味着国会的挑战,没有跳出CFIUS的工作框架,而“得州计划”正在部分回应这些问题。CFIUS虽然没有公开表态,但白宫的态度已经证明了CFIUS工作的价值,此时国会贸然要求全美禁用TikTok,会面临依据不充分、必要性不强的问题,即CFIUS至今近4年的调查工作,并没有证给出必须立法、马上立法的显著证据。
2、扩大白宫社交网络监管权,是一把双刃剑;维持现状,以约束行拉拢,最符合民主党利益
特朗普当年行政令打压告败,根源在于《国际紧急经济权力法(IEEPA)》并未授权总统封禁社交网络的权限[18]一旦国会立法授权总统有权援引IEEPA封禁社交网络交易,这无疑加大了总统对社交网络的掌控权,而这一权限是两党共享的。如前文所述,社交网络总体对民主党选举有利,拜登需要回答一个问题:一旦共和党入主白宫,其同样享有了对社交网络的掌控权,这对民主党是好事还是坏事?类似情况,在两党围绕美国《通讯规范法》230条款的博弈上,也极为常见。
多年来,我们一再重申:巩固和投射美数字霸权,以及服务本党选举,是美国数字治理的明线与暗线。当前,TikTok远未达到严重冲击美国数字霸权的地位,而两党势均力敌、选情胶着,暗线的重要性高过了明线,过度打压TikTok符合明线,但未必符合暗线。就暗线来看,无论针对Meta还是TikTok,其对党派选举的影响,既可能成为监管的动因(以约束进行拉拢),也可能成为封禁的刹车(如果封禁并不符合本党利益)。
因此,除非中美关系遭受重创(如台海热战),两国国家利益完全对立,民主党彻底失去了对TikTok保持相对中立的“道德基础”,否则民主党缺乏对TikTok痛下杀手的动机。事实上,之所以中期选举后国会出现TikTok监管热,也是赢得众议院让共和党看到了在社交网络方面与白宫掰手腕的可能性,这和2018年民主党赢回众议院后以隐私保护、反垄断为理由,对脸书、谷歌等企业展开多轮听证,如出一辙,本质都是为本党选举布局。也正因为此,3月1日Michael McCaul提案《威慑美国技术对手法》通过众议院外委会,也仍然是按照党派划线的投票
概言之,让国会共和党人保持对TikTok的高压,白宫维持中立,对民主党最有利。此外,即便国会最终通过了授权行政部门可自由裁决是否禁用社交网络的法案,这一立法并不产生直接的法律后果,被授权的总统,仍可酌定是否有必要援引IEEPA,来禁止TikTok或其他社交网络的交易

3、相比于潜在的立法授权全面封禁,CFIUS最终要求字节撤资的挑战,必须正视,但其威胁效应,也不应被高估。

字节无意在资本层面放弃对美国TikTok的控制权,一方面因美国用户的高价值,另一方面在于这将产生极坏的示范效应,五眼联盟甚至欧盟,都可能出于类似的“安全考虑”,要求字节放弃对相关市场TikTok的控制权。如此一来,失去全球化想象空间,将极大压低其整体估值,难以取得投资人支持。
因此,字节与CFIUS的谈判中,将保留对TikTok的控制权作为谈判的基础。但CFIUS最终会否认同这一基础,存在不确定性。特朗普时期,CFIUS实际已做出要求字节撤资的裁决,反是IEEPA行政令“搅了浑水”。当下,CFIUS和拜登政府仍然没有发出最终通牒,但如果抛开IEEPA与全面封禁,仅“就CFIUS论CFIUS”,从理论上说,字节仍可以发起对CFIUS裁决的起诉,但这一起诉时空环境,与2020年,已经不同。
但需要指出的是:我们承认CFIUS作出撤资要求所带来的巨大挑战,也承认当下诉讼时空环境的差异,但我们同时认为,对此不宜高估。一个显而易见的道理是:如果CFIUS可以毫无障碍地促成目标达成,为什么始终没有促成?这其中,有政治的因素,也有技术的因素,还有时机的问题。但毫无疑问,时间拖得越久,对CFIUS就越不利,其可信度就越低,这是国会介入的一个重要背景。
4、看到国会和白宫之间分化,让争议悬浮于国会和白宫之间,悬浮于国会两党之间,适当做白宫的工作,是可行之举。
之所以国会立法不断,而没有只在CFIUS层面解决问题,恐怕正是因为美国行政与立法部门正在承认一个新的事实:在没有IEEPA授权的情况下,仅凭CFIUS行政令来要求字节撤资,已经变得十分困难——这其中,既有法律上的模糊问题,也有特朗普2020年搅浑水问题,更有TikTok已在美国实际做大的问题,还有“既然数据安全问题如此之大,为什么过去几年没有直接采取行动”这样的常识挑战。
但同时,又正如前文所言,IEEPA授权,本身是一个牵一发而动全身的举动,两党各有算盘。拜登需要回答,一旦共和党入主白宫,其同样享有了对社交网络的掌控权,这对民主党是好事还是坏事?
这就导致TikTok成为了美国朝野的一个烫手山芋:如果国会立法授权白宫,这一授权将波及到所有社交网络,两党出于选举利益,各怀心思;如果国会作壁上观,行政部门担忧,已满城风云、道德赤字的CFIUS审查,还能不能扳倒TikTok?
基于这样的现状,我们认为:相比于CFIUS直接裁决,或者国会顺利立法,当下这一“国会敦促CFIUS行动,CFIUS担忧效力不足等待国会立法,两党在立法方面有争议”,是最佳状态,也是典型的美国式监管常态。
目前,尽管“得州计划”目前在国会缺乏支持,甚至部分国会民主党人也表达了对该计划的不信任,但事实上,“得州计划”几乎是任何一家国际互联网企业,所能拿出的最大诚意,其所建议的“有限场景下的数据出境”,已是解决国会担忧的最优可行方式,目前阻止“得州计划”落地的,主要是议员对于中国的不信任,以及白宫担心支持得州计划,将被共和党贴上“对华软弱”的标签,但这丝毫没有减损得州计划的可行性,这是中国企业的最大抗辩理由。
同时,正如白宫对于CFIUS裁决、以及是否采纳CFIUS裁决,甚至对于国会IEEPA授权,都有最终自由裁量权,“得州计划”是否能够落地、何时落地,仍将取决于白宫。当下,拜登和CFIUS避开了国会立法锋芒,行“拖字诀”,主要受中美“政治大气候”作用,但拜登政府至少没有完全否定该计划,TikTok有意透出计划,开诚布公表达诚意,投石问路,也给了白宫台阶。
五、建议构建与我国数字经济地位相匹配的专业化数字外交能力,便于我国数字平台在国际竞争中“大显身手”。
【我们对此一有行业代表性事件的后续进展,将继续予以关注、研究。】



[1]提案S. 3455,最早由Josh Hawley2020年引入。2021年4月,Josh Hawley再度引入该法案,并于2022年12月在参议院获得通过后,被纳入年底综合立法 Consolidated Appropriations Act 2023,闯关通过。
[2]此前,TikTok曾在诉讼中,援引该修正案,从而成功叫停特朗普封禁令。
[3]如参议员Josh Hawley所言,“如果联邦政府都不用了,家长会放心孩子用吗?”此外,联邦立法对州立法有示范带动作用。
[4]从理论上说,假设法案落地,TikTok仍可在美运营,只是无法使用苹果、谷歌应用商店分发,无法使用美国基础网络,且无法进行广告变现,因此“名存实亡”。
[5]该为财长姆努钦建议。姆努钦一度被视为“知华派”。
[6]作为白宫领导下的一个机构,CFIUS对总统负责。但事件牵涉白宫、国会、两党,已超出CFIUS的工作范畴。因此,在白宫没有明确态度的情况下,CFIUS始终以工作保密为由,不直接表态。
[7] Executive Order to Ensure Robust Reviews of Evolving National Security Risks by the Committee on Foreign Investment in the United States.
[8] 2月,拜登面对记者采访,回答是“我不确定是不是要封禁,我自己的手机上是没有”。
[9]这也是联邦层面,两个要求全面禁止TikTok法案的价值。一旦法案通过,相当于给白宫授权,总统再颁行类似行政令,字节将无法起诉。
[10] 2022年6月,联邦通信委员会(FCC)共和党籍委员Brendan Carr,曾致信谷歌和苹果,要求两家应用商店下架TikTok,但FCC并不负责监管网络应用商店,其提议没有实质约束力。
[11]包括阿拉巴马、佐治亚、爱达荷、艾奥瓦、马里兰、蒙大拿、新罕布什尔、北达科他、奥克拉荷马、南卡罗来纳、南达科他、得克萨斯、犹他、维吉尼亚等。早在2020,内布拉斯加州就已经封禁。
[12]包括阿拉巴马州欧本大学、爱达荷州博伊西州立大学、奥克拉荷马州立大学、蒙大拿州高校等。
[13]网投中文由中国互联网投资基金、中央人民广播电台子公司和北京市文化投资发展集团共同拥有。中国互联网投资基金由国家互联网信息办公室和财政部设立。
[14]按照法律法规,境内从事资讯分发业务的互联网企业,都有类似1%股份的存在,非字节一家,由网信派驻一名董事。这与总编辑负责制,还有差别,总编辑主要是行业管理。
[15]该委员会副主席为共和党人Marco Rubio。
[16]与周受资接触的参议员,均表示周的言辞,未能缓解国会的担忧。我们认为,这其中有客观事实的一面,但也有政治正确的一面,即议员不愿承认自己被与中国有关联的公司说服。目前,在美游说变得困难,Chamber of Progress、TechNet等华府最有实力的游说机构,更愿意代理美国公司。
[17] https://www.lawfareblog.com/project-texas-details-tiktoks-plan-remain-operational-united-states。
[18]法院给行政令颁发禁制令的三大理之首,为行政令很可能超出禁止的合法范围。IEEPA有2个例外,授予总统的权力不包括直接或间接监管或禁止 (a)“信息或信息材料”的进出口;(b)“不涉及任何有价物转移的个人通信”,上述禁令至少构成了对信息材料和个人通信的间接监管。

来源:安承宏观

作者:顾登晨

评论列表(0)
暂无提问

发表提问 取消回复