《误导性和比较性广告指令》旨在保护交易者免受来自其他企业（即 B2B）的误导性广告。误导性广告被认为是不公平的商业行为（unfair commercial practice)之一。此外，该指令还确定了允许比较广告的条件。

（一）误导性广告（Misleading advertising）

指令禁止发布误导或可能误导接收者的广告。这些广告的误导性可能会影响消费者和贸易商的经济行为，或者可能对竞争对手造成不利影响。

根据指令规定，广告是否具有误导性取决于下列一些列标准：（1）商品或服务的特性（可用性、性质或成分、制造方法或服务提供方法、商品来源等）、预期使用效果以及对商品进行的质量检查结果；（2）价格或计算价格的方式；（3）对货物进行管理的条件或提供服务的条件；（4）广告商的性质、广告的质量和所享有的权利（例如地位和资产、资格、知识产权等）。

（二）比较性广告（Comparative advertising）

指令规定，比较广告是指明确或暗示提及竞争对手或提及竞争的商品或服务的广告。比较性广告只有在没有误导性的情况下才被允许。在比较性广告中，比较是指：（1）与满足相同需求或用于相同目的的商品或服务有关而进行的比较；（2）与具有相同原产地名称的产品有关而进行的比较；（3）与客观地处理这些商品或服务的重要的、相关的、可验证的和具有代表性的特征，其中可能包括价格而进行的比较；（4）为了避免在贸易商之间造成混淆，广告商不应抹黑、模仿或利用竞争对手的商标或商号。

（三）救济措施

根据指令规定，欧盟国家必须确保具有合法利益的个人或组织可以针对非法广告提起诉讼或行政上诉。因此，欧盟国家的法院或行政机构必须能够：（1）命令撤销非法广告，即使没有证据证明实际损失、损害或疏忽意图的情况下；或者（2）禁止尚未发布的非法广告。

指令2005/29/EC为欧盟禁止的不公平商业行为提供了详细的定义，适用于与贸易商向消费者促销、销售或供应产品直接相关的任何作为或不作为，以在商业交易发生之前、期间和之后保护消费者的经济利益。只要消费者的购买或销售地点在欧盟境内，指令2005/29/EC为所有消费者提供同等水平的保护。为了使指令2005/29/EC更加符合市场发展，适应在线营销等市场新需求，指令 (EU) 2019/2161 修订了指令 2005/29/EC，以确保欧盟消费者保护的相关规则能够被更好执行。

（一）不公平的商业行为

不公平的商业行为是指违反专业勤勉要求并可能会严重扭曲普通消费者的购买行为的商业行为。由于相较于商业实践或者产品而言，某些消费者处于不利地位，例如由于消费者年龄（儿童或老年人）、消费者识别能力、认知能力或消费者的精神或身体状态的差异，因此处于不利地位的消费者享有更高水平的保护。指令2005/29/EC指出，如果一个商业行为导致普通消费者做出他们原本不会做出的购买决定，则该商业行为是不公平的。指令2005/29/EC区分了两类商业行为：误导性商业行为（通过作为或不作为）和激进的商业行为。此外，指令2005/29/EC的附件I列出了35种在所有情况下都被认为不公平的商业行为（“黑名单”）。修订指令(EU) 2019/2161在列表中添加了一些额外的做法，禁止发布虚假消费者评论、在搜索结果中隐藏广告以及转售交易者通过自动方式获取门票等行为。

（二）误导性商业行为

1. 作为型误导性商业行为（Misleading actions）

如果一种商业行为包含虚假或不真实的信息或者可能欺骗普通消费者，并导致他们做出他们本来不会做出的购买决定，则该做法具有误导性。此类行为的示例包括有关以下方面的虚假或欺骗性信息：（i）产品的性质；（ii）产品的主要特征（其可用性、使用后的益处、风险、成分、地理来源、预期的使用结果等）；（iii）消费者承诺的范围（消费者同意遵守的行为守则）；（iv）价格或特定价格优势的存在；（v）是否需要服务或维修。修订指令 (EU) 2019/2161 引入了一项具体规则——商品的误导性营销，即如果对普通消费者而言，商品被视作是相同的，而实际上它们在不同成员国的成分存在显着差异（这通常被称为商品的“双重质量”），那就构成了商品的误导性营销。

2. 不作为型误导性商业行为（Misleading omissions)

如果普通消费者做出明确的购买决定所需的重要信息被遗漏或以不明确、难以理解、模棱两可或不及时的方式提供，并且可能导致他们做出原本不会做出的购买决定，这种做法也具有误导性。指令2005/29/EC提供了应被视为重要信息的一般列表，例如产品的价格和主要特性。修订指令(EU) 2019/2161纳入了对在线销售的附加要求，例如在线交易商有义务告知消费者确定响应搜索查询而提供的报价排名的主要标准，以及告知是否以及如何检查消费者评论的真实性。

（三）激进的商业行为（Aggressive commercial practices）

购买决定必须由消费者自由做出。如果通过骚扰、胁迫或不当影响等严重损害普通消费者的选择自由方式，并导致他们做出原本不会做出的购买决定，那么这种做法就是激进性和不公平的。为了确定商业行为是否具有激进性，必须考虑几个因素。这些包括：（i）该商业行为实践的性质、地点和持续时间；（ii）可能使用威胁性或辱骂性语言或行为；（iii）贸易商利用任何严重（例如死亡或重病）损害消费者判断力的具体情况，以影响他们对产品的决定；（iv）对希望行使合同权利的消费者施加的任何不相称的、非合同条件（例如终止或更改合同）。

（四）任何情况下都禁止的不公平商业行为

指令2005/29/EC的附件I列出了35种在所有情况下都被认为不公平的商业行为（“黑名单”）。修订指令(EU) 2019/2161在列表中添加了一些额外的做法，禁止发布虚假消费者评论、在搜索结果中隐藏广告以及转售交易者通过自动方式获取门票等不公平商业行为。

附件I列举的误导性商业行为包括：

（1）交易商自称是某行为准则的签署者，而实际上交易商并非该行为准则的签署者。

（2）未获得必要授权而展示需授权才能获取的信任标志、质量标志或其它同等标志。

（3）声称行为守则得到了公众或其他机构的认可，而事实上并非如此。

（4）交易商声称（或者通过商业行为表示）产品已获得公共或私人机构的批准、背书或授权，但事实上，交易商在没有或在不遵守批准、背书或授权的情况下销售商品。

（5）发出以指定价格购买产品的邀请，但考虑到产品、产品的广告规模和所提供的价格（诱饵广告），贸易商未披露相应信息，使消费者确信贸易商有能力提供或促使其他贸易商以指定价格供应这些产品或同等产品。

（6）以指定价格发出购买产品的邀请，然后：（i）拒绝向消费者展示所宣传的商品；或者（ii）拒绝接受订单或在合理时间内交付；或者（iii）证明其样本有缺陷，旨在推广不同的产品（诱饵和商品转换）。

（7）谎称产品仅可在非常有限的时间内提供，或者仅在非常有限的时间内以特定条款提供，以促使消费者立即做出决定并剥夺消费者足够的机会或时间做出购买决定。

（8）贸易商承诺以非贸易商所在成员国官方语言的语言向消费者在交易后提供售后服务，然后仅以另一种语言提供此类服务，在消费者承诺交易之前未向消费者明确披露这一点。

（9）说明或以其他方式制造产品在不能合法销售时可以合法销售的印象。

（10）将法律赋予消费者的权利作为贸易商报价的显着特征。

（11）使用媒体中的编辑内容来宣传贸易商为促销付费的产品，但没有在内容中或通过消费者可清楚识别的图像或声音（广告）明确说明这一点。该条不影响欧盟理事会指令89/552/EEC的适用。

（12）提供搜索结果以响应消费者的在线搜索查询，但未明确披露任何付费广告或通过付费而在搜索结果中获得更高排名的产品。

（13）就消费者不购买产品对消费者或其家人的人身安全造成的风险的性质和程度作出重大不准确的声明。

（14）宣传与特定制造商生产的产品相似的产品，故意误导消费者相信该产品是由同一制造商生产的，但实际上并非如此。

（15）建立、经营或推广传销计划，消费者考虑有机会获得主要来自于将其他消费者引入计划而不是获取销售或消费产品补偿的机会。

（16）交易商声称即将停止交易或搬迁，但实际上并没有。

（17）交易商声称产品能够促进在机会游戏中获胜。

（18）交易商谎称产品能够治愈疾病、功能障碍或畸形。

（19）传递有关市场状况的严重不准确信息，以诱使消费者在低于正常市场状况的条件下购买产品。

（20）在商业实践中声称提供竞赛或奖品而进行促销，但未给予消费者所述奖品或合理的等价物。

（21）如果消费者必须支付除了响应商业惯例和收集或支付商品交付的不可避免成本之外的任何费用，而贸易商将产品描述为“免费”或类似的描述。

（22）在营销材料中包含要求付款的发票或类似文件，使消费者认为他已经订购了营销产品，而实际上他并没有。

（23）谎称或制造商并非出于与其贸易、业务、手艺或专业有关的目的而行事，或虚假地声称自己是消费者。

（24）制造与产品相关的售后服务可在产品销售地以外的成员国获得的错误印象。

（25）交易商通过使用自动方式获得活动门票以规避对个人可以购买的门票数量的任何限制或适用于购买门票的任何其他规则，而后将活动门票转售给消费者。

（26）声明产品评论是由实际使用或购买该产品的消费者提交的，而没有采取合理和相称的步骤来检查它们是否来自这些消费者。

（27）提交或委托其他法人或自然人提交虚假的消费者评论或背书，或歪曲消费者评论或社会背书，从而推销产品。

附件I列举的激进商业行为：

（28）造成消费者在合同成立前不能离开场所的印象。

（29）对消费者的居所进行个人访问，无视消费者离开或返回的请求，除非在国家法律规定的情况下和在合理的范围内执行合同义务。

（30）通过电话、传真、电子邮件或其他远程媒体进行持续和不受欢迎的推广或促销，除非在国家法律规定的情况下和范围内，以强制执行合同义务。该条不影响指令97/7/EC的第10条以及指令95/46/EC (1)和2002/58/EC的适用性。

（31）要求希望就保险单提出索赔的消费者出示无法合理地被认为与索赔是否有效相关的文件，或未能系统地回复相关信函，以劝阻消费者行使他的合同权利。

（32）在广告中直接劝告儿童购买广告产品或说服其父母或其他成年人为他们购买广告产品。该规定不影响关于电视广播的指令89/552/EEC第16条的适用性（惯性销售）。

（33）明确告知消费者，如果他不购买产品或服务，交易商的工作或生计将处于危险之中。

（34）制造消费者已经赢取、将赢取或将在做某项特定行为时赢取、奖品或其他同等利益的错误印象，而事实上没有奖品或其他同等福利。

（35）制造消费者已经赢取、将赢取或将在做某项特定行为时赢取、奖品或其他同等利益的错误印象，而事实上采取任何与索取奖品或其他同等利益有关的行动均须消费者支付金钱或产生费用。

（五）救济及处罚措施

修订指令(EU) 2019/2161增加了对成员国的要求，以确保消费者在受到不公平商业行为的伤害时有权获得个人补救措施（例如赔偿、降价等）。欧盟成员国必须采取有效、相称和劝诫性的惩罚措施，以惩罚违反有关不公平商业行为的相关规则的贸易商。修订指令(EU) 2019/2161引入了实施处罚时适用的标准。它要求成员国施加至少4%的贸易商营业额或在多个国家的国家当局正在合作处理影响多个消费者的重大跨境侵权行为的情况下，如果有关营业额的信息不可用，则施加200万欧元的罚款。

三、实践与启示

考虑到一般的业务实践，仍然可以从以下几个方面对中国产品广告在当地的发放进行预防：

（1）在广告内容发布前，与当地广告服务供应商做好确认，根据法律要求，在投放广告时必须确保对广告内容进行明确标注，并与其他内容明确分开；

（2）虽然针对终端产品的广告内容一般仅涉及对产品参数的描述，但是如果确实有可能导致误解的声明，针对该声明应附有进一步的信息，通常可在产品备注中提供。有关此补充信息的内容和格式的要求，取决于相应的产品或服务以及相应的通信渠道，例如在海报的最下方对某一个可能导致误解的声明进行解释说明；

（3）针对可能影响消费者购买决定的基本信息，例如产品参数、服务条件及交货条件等，在适当的时候应当明确悉数予以披露；例如，在向消费者做宣传介绍时或者在网站上介绍产品时，应予披露所有可能影响消费者购买决定的信息。

（4）如果某一款产品在市场上有相对公允的地位评价，在构成比较广告的情形下，如果产品被评为最佳，则通常允许在广告声明中加入相关评价；但是，如果同类商品获得更高评价的，必须标明该产品的相关排名。例如，如果一款产品的某个特性被评价为业界第二，则在广告宣传中不能使用该特性最好的描述。

文章来源于合规小叨客 ，作者全球法律政策研究