鉴于《反不正当竞争法》在2017年进行了修改，故此处挑选了该法修改前后两个案例，供大家了解。

案例一：常州市惠和生物科技有限公司不正当竞争案（处罚时间：2015.07.23）

常州市惠和生物科技有限公司（以下简称“常州惠和生物”）是一家设立于2003年的医疗器械销售公司，2011年4月，常州惠和生物为了获得向溧阳市人民医院销售试剂业务，免费向溧阳市人民医院提供“全新、资质齐全的NEPHSTARPLUS（深圳国赛）特定蛋白分析仪”一套，价值为人民币13万元，并与溧阳市人民医院签定了“CRP试剂采购合同”，协议规定“仪器所有权在甲乙双方合同生效一年后归甲方（溧阳市人民医院）所有”。常州惠和生物通过以上方式自2011年4月始向溧阳市人民医院销售CRP试剂一直延续至案发，同时，常州惠和生物为了维护好以上业务关系，自提供医疗器械并销售CRP试剂起持续向检验科原主任个人支付财物。至2015年1月，常州惠和生物共向溧阳市人民医院销售了CRP试剂16,100份，合计销售金额为165,128.21元（不含增值税），获利72,298.6元。

常州市溧阳工商行政管理局认为：常州惠和生物在向医院销售试剂过程中，以向医院提供免费使用的医疗器械和为了维持业务关系向检验科原主任个人行贿等方式，达到作为该试剂的唯一供应商之目的，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版）第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”之规定。

在完全竞争市场中，经营者之间的竞争应围绕质量、价格、服务等方面开展公平竞争，而常州惠和生物为达到作为该试剂的唯一供应商之目的，向医院提供免费使用的医疗器械和为了维持业务关系向检验科原主任个人行贿等形式利诱与之交易，排挤了其他竞争对手，其行为违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

常州惠和生物为销售试剂采取以不正当利益引诱交易的行为，构成商业贿赂行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版）第二十二条的规定，责令常州惠和生物立即停止违法行为，没收其违法所得72,298.6元，并处30,000元罚款。

案例二：上海意满圆生物科技有限公司不正当竞争案（处罚时间：2020.11.09）

为谋取竞争优势，上海意满圆生物科技有限公司（以下简称“上海意满圆”）于2019年10月向上海市某医院免费投放一台全自动化学发光测定仪，交由该医院免费使用，并承诺承担后续维护、维修费用。该医院承诺向上海意满圆独家采购上述发光仪配套耗材。至案发，根据上述排他性协议，上海意满圆通过免费投放设备、捆绑销售耗材的方式，向某医院销售上述发光仪配套耗材，违法所得总计人民币45,607.33元。

上海市长宁区市场监督管理局认为，上海意满圆为谋取竞争优势，与某医院达成排他性协议，通过免费投放设备达到向该医院独家销售配套耗材目的的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年版）第七条第一款第（二）项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”之规定，构成了商业贿赂行为。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年版）第十九条的规定，决定没收上海意满圆违法所得人民币45,607.33元并罚款人民币100,000元。

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2017年新修订的《反不正当竞争法》中关于商业贿赂的规定相比于1993年版《反不正当竞争法》的规定做出了较大的调整，后《反不正当竞争法》于2019年再次修订，但是涉及商业贿赂的规定并未调整，仍与2017年版的一致。

修改前后的《反不正当竞争法》关于商业贿赂规定的区别主要表现在：

（1）修改后的《反不正当竞争法》中增加了认定商业贿赂的主观条件，明确了商业贿赂的目的是“为谋取交易机会或者竞争优势”。

（2）1993年版的《反不正当竞争法》规定的商业贿赂受贿主体为“对方单位或者个人”，而修改后的《反不正当竞争法》的受贿主体调整为“交易相对方的工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人”以及“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”三类主体。

供应商在向医院免费投放医疗设备的同时，一般会签订长期排他性定向耗材采购协议，因此，免费投放设备的目的被视为是获得耗材销售的交易机会或竞争优势，这一点不存在疑问。

然而免费设备的使用方（即医院本身）基本上均为设备免费投放及耗材销售协议的协议相对方，似乎不属于修改后《反不正当竞争法》规定的“交易相对方的工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人”以及“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”三类受贿主体中任何一类。难道《反不正当竞争法》修改后，“免费投放设备、捆绑销售耗材”的商业模式不再被认定是商业贿赂吗？

鉴于上面摘录的案例，我们知道这个答案当然是否定。

那么执法机关在对“免费投放设备、捆绑销售耗材”的商业模式执法的过程中又是如何适用《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定呢？

针对该问题，我们在威科先行•法律信息库中检索了2017年以后涉及设备捆绑耗材销售的商业贿赂案例，同时考虑到各地公开行政处罚决定书的程度以及公开的及时性不一致，又浏览了一些相关的微信文章并通过百度查阅了相关新闻报道作为补充。

总的来说，在2017年7月国家卫计委、发改委、市场监督管理总局等九部委，联合下发《医用耗材专项整治活动方案》后，多地陆续开展了对设备捆绑耗材销售模式的督查整改，2019年下半年后执法力度加强，特别是上海地区2019年下半年至今已处罚了10多起设备捆绑耗材销售行为。

针对设备捆绑耗材销售的商业模式，如何认定商业贿赂受贿主体，执法机关在经历摸索后，目前已非常统一地适用《反不正当竞争法》第七条第一款第（二）项或者《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项。但是为何如此适用，其背后的法理依据在绝大多数的行政处罚决定书中均没有说明。

经检索后，我们仅在江苏省张家港保税区市场监督管理局对江苏百辰医疗科技有限公司（以下简称“江苏百辰”）的行政处罚决定书中，以及江苏省仪征市市场监管局王征发表在《中国市场监管报》网站上的文章中查到了对设备捆绑耗材销售模式商业贿赂受贿主体认定的解读。在此摘录如下，可以作为理解执法机关执法思路的参考。

（1）关于适用《反不正当竞争法》第七条第一款第（二）项

江苏省仪征市市场监管局王征发表在《中国市场监管报》网站上的文章中认为，“不能以形式上的合同双方来界定交易双方”。如涉案设备使用方为公立医院，则因为“公立医院具有公共服务职能，财产和意志均不独立，是国家机关公共服务职能的延伸。依照《事业单位国有资产管理暂行办法》的相关规定，公立医院作为领取事业法人证书的事业单位，对其所拥有的资产(包括银行存款)只享有占有权、使用权，其所有权均为国家所有。”因此，如涉案设备使用方为公立医院，则该公立医院是受实际的交易相对方国家和患者委托办理相关事务的单位，因此可以适用《反不正当竞争法》第七条第一款第（二）项的规定，构成商业贿赂的受贿主体。

（2）关于适用《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项

江苏省张家港保税区市场监督管理局在对江苏百辰江苏百辰的行政处罚决定书中认为，“表面看履行协议的交易相对方是江苏百辰与医院，但产品的最终使用对象是患者，交易的后果实际也将由患者承担，医院将耗材及其增值部分完整的转嫁到患者身上，在此期间耗材本身并未产生任何物理及化学变化，因此交易的相对方应理解为江苏百辰与实际患者。在这三方关系中，医院对患者的治疗和用药具有绝对话语权，更符合拥有影响患者选择医药产品的职权或影响力的第三方，可以认定为新《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项所指的“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，构成商业贿赂的受贿主体。”

综上，在设备捆绑耗材销售的商业行为中，交易相对方并非合同双方，而应是医药企业与患者（和国家）。

虽然经检索我们也仅找到上述两则执法机关对现行《反不正当竞争法》规定的商业贿赂主体认定的解读，但是从其论述的系统性来看，执法机构对受贿主体认定问题已有了较为成熟的观点，设备捆绑耗材销售的模式被认定为商业贿赂，已然不在存在疑问。

且从检索到的行政处罚决定书来看，从2019年下半年至今，上海市各地区持续对设备捆绑耗材销售的商业行为进行着查处，其中2020年9月对上海润华医疗器械有限公司的行政处罚，没收违法所得高达人民币224,618.04元并处罚款人民币200,000元。

从这一趋势来看，即使设备捆绑耗材销售的商业行为目前仍然非常常见，但其已成为国家打击医疗行业商业贿赂问题的重点查处对象。

医疗企业在进行设备投放时，不能采取免费的赠送或借用形式，应采用有偿销售或租赁的方式，同时不应在有关设备投放的协议中约定耗材销售的条款。

医疗企业如目前仍采用免费投放设备并捆绑耗材销售的商业模式的，应尽早根据自身企业的实际情况通盘考虑调整商业模式，规避此合规风险。