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以下所讨论的“辛某糖水燕窝事件”，可以为我们分析标签违规风险责任网提供很好的视角：

2020年底，辛某团队直播“塌房”，直播间所售茗挚品牌“小金碗碗装燕窝冰糖即食燕窝”被爆是糖水而非燕窝。相关市场监督管理部门主要依据《反不正当竞争法》对涉事直播间的开办者广州和翊电子商务有限公司及品牌方及销售主体广州融昱贸易有限公司（以下简称“融昱公司”）的引人误解的商业宣传行为进行处罚，但同时我们亦注意到，调查报告披露，经抽检，融昱公司销售的“茗挚碗装风味即食燕窝”的13个项目，符合GB 2760-2014、Q/DZXY 0010S-2020、GB 14880-2012要求，但该商品标签存在瑕疵。在辛巴糖水燕窝事件持续发酵过程中，网上也不乏关于售卖假燕窝可能面临刑事处罚（销售伪劣产品罪）的观点。

问题分析

法律依据

刑法 第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

根据《反垄断法》第3条的规定，垄断行为一般指三种经济垄断，即垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。从本文开篇垄断领域动辄亿元级处罚案例可知，垄断违规风险堪比合规领域大地震，一朝爆雷，地动山摇。考虑到滥用市场支配地位、经营者集中的垄断行为对实施者的经营规模、业务体量具有相当要求，且法律理论和实践研究已相当深入，本文重点讨论对一般企业营销领域普适性较高而又相对易被忽视的控价违规风险。

“控价”和“划分销售区域”是较为普遍的厂家/品牌方管理经销体系和下属经销商的操作模式，其中“控价”，包括“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”容易落入《反垄断法》“纵向垄断协议”雷区，一旦爆雷，需面临高额罚没等行政处罚。

案件基本情况

2019年11月，国家市场监管总局根据举报，对扬子江药业集团有限公司（以下简称“扬子江药业集团”）涉嫌达成并实施垄断协议行为立案调查。经查，2015年至2019年，扬子江药业集团在全国范围内（不含港澳台地区）通过签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式，与药品批发商、零售药店等下游企业达成固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，并通过制定实施规则、强化考核监督、惩罚低价销售经销商、委托中介机构监督线上销售药品价格等措施保证该协议实施。2021年4月15日，国家市场监管总局根据2007年《反垄断法》第46条、49条规定作出行政处罚决定，责令扬子江药业集团停止违法行为，并处以其2018年销售额254.67亿元3%的罚款，计7.64亿元。

问题分析

无论是2007年《反垄断法》还是2022年8月1日生效的新《反垄断法》，价格维持（RPM，包括“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”），一直被列为“纵向垄断协议”项下反面典型。

相较于2007年《反垄断法》，新修订的《反垄断法》增加了“安全港”制度（即对经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的控价行为，不予禁止），同时还一定程度上中和了所谓“本身违法原则”与“合理分析原则”，即，对于RPM行为，一般推定为具有排除、限制竞争的效果（反垄断执法机构无需证明协议具有排除、限制竞争效果），但是，若经营者能够证明该行为并不具有排除、限制竞争的效果，则不予禁止²。

虽然这两大变化为经营者抗辩提供了更多的弹性和可能，但也正如近期不少律师同行研究分析意见，一方面，“安全港”制度虽具有了一定刚性，但目前国务院反垄断执法机构规定的“市场份额”标准及“其他条件”尚待明确，且即便有了相关标准及条件作为具体适用依据，但对于“相关市场”认定本身仍是一项极其专业且复杂的任务，适用“安全港”豁免的难度依然相对巨大；另一方面，RPM行为不具有反竞争效果的举证责任由经营者一方承担。对于经营者成功证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的判断标准，新法没有给出进一步的指导，有待后续的立法和执法予以明确。从目前为止的执法实践来看，即使经营者的市场份额较低，想要就此实现成功举证也可能面临较多的困难和挑战³。因此，尽管新《反垄断法》中增加了安全港条款，增加了合理审查原则，鉴于中国企业纵向问题错综复杂，未来纵向垄断协议的案件并不会因为新《反垄断法》的推出而大幅减少⁴。

需要强调的是，新《反垄断法》还增加了垄断协议的个人责任。关于对个人的处罚，主要体现在二个方面，一是借鉴近年来《药品管理法》《化妆品监督管理条例》《医疗器械监督管理条例》修订普遍引入的增加追究“法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员”的个人责任的做法，明确规定“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款”，二是将个人拒绝、阻碍调查行为的罚款上限由10万元提高到50万元，并可能存在刑事责任⁵。

法律依据

价格合规法律适用体系，包括《价格法》《价格管理条例》《价格违法行为行政处罚规定》及《明码标价和禁止价格欺诈规定》（以下简称“明码标价新规”）等法律法规。从立法技术层面看，价格合规要求采取正反结合机制，“正”有明码标价、真实准确的具体标准，“反”有操纵市场价格、低价倾销、价格欺诈、价格歧视等7大负面清单，本文拟重点探讨《价格法》及明码标价新规共同关注点“价格欺诈”的合规风险：

第一，经营者以自身产品/服务价格与其他经营者横向对比，在未能证明价格比较“真实”、“准确”、“全面”的情况下，易同时落入《价格法》所禁止的价格欺诈、《反不正当竞争法》所禁止的虚假宣传或商业诋毁的雷区。

第二，经营者以自身产品/服务价格与其历史交易价格对比，在未能证明“被比较价格信息真实准确”的情况下，同样易落入《价格法》及明码标价新规所禁止的价格欺诈雷区。

第三，经营者在开展商品价格促销包括变价促销（如相同SKU直接打折或者减价）和不变价促销（如加量不加价或者不加价额外送赠品）活动过程中，因促销方式选择不当导致促销对比基准价不明而陷入价格欺诈和虚假宣传雷区。

案件基本情况

案例1：周大生珠宝股份有限公司全资子公司深圳市互联天下信息科技有限公司因虚构商品原价，违反价格法第14条，被深圳市市场监督管理局罗湖监管局警告，并罚款20万元。

案例2：笔者几年前曾参与处理某快消企业一起价格违法行政处罚案件。当时超市内出售该公司某品牌牙刷产品“7折特惠装”（一套4支），物价执法部门以涉嫌价格欺诈对该“特惠装”产品进行调查。该案中，该品牌在超市内出售的同款牙刷产品有单支装和双支装，单支常规装标签价7元，双支常规装标签价14元，当时4支特惠装售价是19.6元；物价执法部门认为案涉产品“7折特惠装”的参照物应该是未打折的相同SKU的“4支装”，而超市内并无“4支装”常规装产品在售，虽然单支装标签价×4×0.75或是双支装标签价×2×0.75都是19.6元，但缺乏“4支装”常规装的价格作为参考依据，“7折”特惠的基准价无从说起，因此最终被认定价格标示“使人误解”予以行政处罚。

案例3：聚美优品关联公司北京创锐文化传媒有限公司在其经营的“聚美”手机APP网络平台上销售商品、发布商品图片、文字、销售价格、“划线价格”等广告内容。其中75件商品的“划线价格”不是在该网络平台上销售过的价格或者没有依据，广告内容不清楚明白。上述商品是当事人大约从2021年初开始陆续发布到该手机网络平台上的。北京市朝阳区市场监督管理局作出京朝市监处罚〔2022〕2116号行政处罚决定，认定创锐文化公司上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第8条第1款的规定，根据《中华人民共和国广告法》第59条第1款第（一）项的规定，责令当事人改正上述违法行为，并处罚款1万元。

实务建议

1.关于“划线价”的合规风险提示

“划线价”是电商领域使用较为广泛的价格比较方式，为规避2015年国家发改委《关于〈禁止价格欺诈行为的规定〉有关条款解释的通知》中“虚构原价”的风险，电商平台普遍采用“非特定的划线价”作为应对。以某电商平台对于划线价的解释为例，其表述为“商品展示的划横线价格为参考价，并非原价，该价格可能是品牌专柜价、商品吊牌价或由品牌供应商提供的正品零售价（如厂家指导价、建议零售价等）或其他真实有依据的价格，由于地区、时间的差异性和市场行情波动，品牌专柜标价、商品吊牌价等可能会与您购物时展示的不一致，该价格仅供您参考”。

对于这种“非特定的划线价”⁶，笔者个人认为，在明码标价新规生效后，恐怕难以符合新规第16条对于“被比较价格信息真实准确”的要求。商品明码标价，归根到底是要保护消费者的知情权。尽管“准确并不必然要求划线价的含义须是唯一的”⁷，但按照《现代汉语词典》（商务印书馆2016年第7版）对“准确”的解释，“准确”是指“行动的结果完全符合实际或预期”，那么，这里对于“价格对比”是否准确的预期，到底是商家的预期，还是消费者的预期？笔者认为，从保护消费者知情权角度出发，理解为消费者的预期更为合理。消费者的预期是什么？恐怕现在一般消费者最朴素的预期，大多是价格到底便不便宜，实不实惠，自己有没有被商家套路之类。因此，“非特定的划线价”所展示的是存在多种可能性的真实价格，但具体被划线价格代表的是多个可选变量中的哪一个，消费者实际是难以直观获知的，因此，很有可能达不到普通消费者对于“比价”结果的预期，依然存在被认定价格欺诈的风险。

2.关于价格欺诈与虚假宣传/虚假广告的竞合

由于价格欺诈、虚假广告和虚假宣传都涉及“虚假”或“引人误解/使人误解”，那么，对于同一违法行为可能同时涉及违反价格法、广告法或反法的定性和处罚问题，笔者在撰写本文前亦存有疑问，故基于此问题在向相关专业人士请教后有所启发，整理如下（需要强调的是，上述问题并无定论，仅供探讨参考）：

情形1：广告中含有虚假或使人误解的价格内容

（1）如商家是自行设计制作并在自营销售渠道内发布广告，即商家既是广告主又是广告制作者、发布者，那么倾向于按虚假广告进行定性依照广告法进行处罚。

（2）如广告是由商家自行设计制作，但在其他非自营渠道发布，即厂家是广告主而非广告发布者，那么倾向于对商家按价格欺诈进行定性依照价格法进行处罚，对广告发布者按虚假广告进行定性依照广告法进行处罚。

情形2：宣传中含有虚假或使人误解的价格内容

因反法第8条虚假宣传的列举项中并未直接包含“价格”，但有“等”字兜底，因此，对商家倾向于按价格欺诈定性依照价格法进行处罚，无法适用价格法定性处罚时适用反法虚假宣传兜底定性处罚；对其他相关经营者倾向于按虚假宣传依照反法进行处罚。

当然，对同一违法行为涉及违反多个法律法规的，需根据具体的事实和情节按相关法律法规分别进行定性和处罚裁量，往往还需要综合分析处罚的种类和处罚结果的轻重考虑合并吸收择重处罚，因此需要具体案件具体分析，不可一概而论。

法律依据

1、价格比较尽量只与自身相比，避免其他横向或纵向比价，在必须对比的情况下，建议选择有准确、可靠来源的第三方数据资料作为引证支撑，且比较内容不得含有任何贬损、负面评述。

2、在考虑自身价格比较合规方案时，实际是商家对商业模式、商品竞争优势、“价格对比”效果预期以及合规成本的综合平衡考虑，笔者建议：

第一，对于商品日常销量相对稳定，商品历史交易价格波动不大，商家无需通过频繁价格促销手段以获得高销量的情况，建议严格按照明码标价新规第16条的规定，直接标注“厂商建议零售价”。在此情况下，可兼顾被比较价格真实准确的要求，而且“比价机制”对商品销量的冲击力度本来也相对有限。

第二，对于市场竞争激烈，商家经常采取调价方式刺激销量的情形，建议可标注特定时间段历史销售数据平均值，如“2022年7月份平台内成交均价”、“最近3个月内平台内成交均价”等表述。我们理解商家都有价格保密的内在需求，往往不愿意主动公开售价数据，但考虑到明码标价新规提出了“真实准确”的要求，而对于未标明被比较价格的详细信息的，推定适用该经营者在同一经营场所进行价格比较前七日内的最低成交价格（前七日内没有交易的，应当不高于本次价格比较前最后一次交易价格）作为对比基准价。如果商家惯用的“非特定的划线价”不被认可的情况下，在面对行政查处时依然涉及销售数据的调查核实，仍然需要披露售价信息。因此，商家可以考虑适当让渡价格透明度和保密度，结合自身商业模式和经营情况，选择合适的时间段作为价格参考的节点，一方面可以让消费者了解到商品价格区间、价格趋势的真实情况以期促成交易，另一方面也兼顾被比较价格信息真实准确的要求。

3、规范价格促销方式，尤其在采取折减或买赠促销方式时，促销产品的选择应当是同一销售场所内有完全相同SKU常规商品在售的品类，避免 “基准价”不明风险。

商业贿赂，毋庸置疑，是营销合规销售渠道环节的高危雷区。考虑到商业贿赂相关理论和实务研究相当深入、成熟，受笔者执业领域及文章篇幅所限，本文不作展开论述。

跨国药企葛兰素史克（GSK）、西门子商业贿赂案件。

国内药企海南海灵化学制药有限公司、江苏奥赛康药业股份有限公司、淄博德信医疗器械有限公司、瑞阳制药有限公司、南京易亨制药有限公司、江苏正大丰海制药有限公司、贵州益佰制药股份有限公司、山西华卫药业有限公司、江苏恒瑞医药股份有限公司、重庆药友制药有限公司、淄博普渡医疗器械销售有限公司等12家医药企业商业贿赂案件。

反不正当竞争法 第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

刑法（商业贿赂涉及罪名列举）

第一百六十三条 非国家工作人员受贿罪

第一百六十四条 对非国家工作人员行贿罪

第三百八十五条 受贿罪

第三百八十七条  单位受贿罪

第三百八十九条  行贿罪

第三百九十一条  对单位行贿罪

第三百九十二条  介绍贿赂罪

第三百九十三条  单位行贿罪

多级代理/多级经销模式是常见的企业销售渠道层级架构设置，主要是根据销售地域/渠道拓展需要，从上至下逐级发展经营合作伙伴，同时设定一定的业绩指标和收益分成等合作条件，以实现快速铺货、扩大市场份额的经营目标。现行法律法规并未禁止合法的“多级销售分佣”，但一旦涉及“拉人头”和“团队计酬”的多级分佣机制，“涉传”便是最大的雷区：

第一，在传统代理销售模式下，代理商加盟往往需要支付一定保证金，品牌方往往通过高级别代理商的渠道优势发展下级代理（如一级代理发展二级代理，省级合伙人发展城市合伙人等），这两项操作在某种程度上与“入门费”和“发展下线”类似。

第二，实践中，品牌方企业为了鼓励高级别代理商去开拓下级代理商，扩张渠道网络，往往会向高级别代理商提供一定激励，例如根据下级代理商支付保证金的数额向上一级别代理商等额返还保证金，下级代理商的销售佣金在上下级代理商之前按一定比例进行分配（即上级代理可以享受下级代理的业绩分成），那么，这种上下级代理之间的返佣分佣模式，就产生了“团队计酬”的风险。

2017年9月，时为最大微商的“云集微店”因涉传销被杭州相关市场监督管理部门罚没款958.41万元及微信永久封号，《处罚决定书》披露，云集微店的推广模式为：要成为云集微店的店主，须缴纳一年365元的平台服务费，成为“店主”后，可以邀请其他人员加入成为新店主，“店主”邀请新“店主”满160名(直接邀请30名和间接邀请130名)，即可成为“导师”，团队人数达到1000名，即申请成为“合伙人”。“店主”只有发展成为“导师”以后，才能拿提成，成为“导师”后，导师所带领的团队每新发展一名“店主”，“导师”能从365元的平台服务费中拿走170元，“导师”的上线“合伙人”能拿走70元。至2016年3月8日，云集微店在全国范围内的店主达到了316735人，其中缴纳365元平台使用费的店主310221人，“导师”1805名，“合伙人”达到167名，共收取平台服务费1.13亿元。扣除各项成本支出以及相应的税费后，企业实际违法所得是808.42万元。

法律依据

禁止传销条例 第二条 本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

第七条 下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

第二十四条 有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。

为避免多级代理销售体系下的“涉传”违法风险，销售渠道层级安排可参考以下两种模式：

第一，切断“团队计酬”链条，即代理销售层级可不作限制，但各级代理之间业绩和佣金提成结算相互独立，不得出现上下级代理混合分佣或下级业绩向上级返佣。

第二，切断“发展下线”层级链条，即代理销售层级限制在二级以内（如品牌方→级代理→二级代理），一级代理可享受一定比例的二级代理销售业绩提成。

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注：上表内关于问题表现及定性的分析说明主要提取常见违法行为的特征要素，实际个案可能千差万别，因此需要结合具体案件情况具体分析，上表内容仅供参考。

针对传播渠道环节广告、宣传合规问题，总体而言，企业应建立内部广审机制，由企业市场、技术、法务等部门专业人员共同对广宣内容进行合规审查，重点把关核心卖点、宣称的证明材料依据能否达到真实、充分、准确的要求，并需制定针对可能违规事件的处理预案，以求快速有效减低违规行为后果和影响，寻求减轻、从轻甚至免除处罚的可行方案。

考虑到广告、宣传违规行为的定性及行政查处应对在排雷和化解合规风险方面的重要作用及所涉及的诸多需重点关注问题，我们将在接下来的文章中予以详述。

随着近年来《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等一系列基础性法律法规落地，数据合规成为备受关注的新领域的社会与法律问题。营销业务传播渠道环节涉及大量的数据安全和个人隐私信息保护问题，亦应成为企业营销合规风控重点领域之一。

注释：

1.《有效合规管理的两种模式》，北京大学法学院教授、教育部 “长江学者奖励计划”特聘教授陈瑞华，《法制与社会发展》2021年第1期，第5页。

2.《8月1日起施行！——新反垄断法修订要点速览》，环球律师事务所刘淑珺、任清、李娜、刘晓钰，威科先行2022年6月27日发布

3.同上。

4.《2022年〈反垄断法〉修订解析》，北京德恒律师事务所丁亮，威科先行2022年6月25日发布。

5.《2022年反垄断法修订要点总结及合规影响（含修订前后条款对比及修订后罚则一览表）》，上海邦信阳中建中汇律师事务所张士海、杨涛、侯天仪、张佳晟、庞玲珑，威科先行2022年6月26日发布。

6.《618促销正当时 价格合规迎新规》，康达律师事务所合规及政府监管组，威科先行2022年6月9日发布。

 7.同上。