转售价格维持豁免的适用路径分析

我国《反垄断法》实施十余年来，理论与实务中的第一大“论战”无疑当属围绕转售价格维持所产生的争论，分歧的核心在于应当采用何种法律分析模式来判断转售价格维持是否违法，不同的经济模式影响限制、排除竞争效果的证明标准，从而影响对转售价格维持豁免的认知与适用。新修《反垄断法》的第十八条即旧法的第十四条规定了两种禁止转售价格维持行为：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格。与此同时反垄断法还将旧法的第十五条修改成十八条第二款作为其豁免情形，当不具有限制、排除竞争的效果时，就不禁止转售价格维持行为。

转售价格维持行为在生活中屡见不鲜，上游经销商限制了最低零售价格或者干脆固定零售价格，就限制了市场里的价格竞争，导致价格水平比充分竞争的情况下要高，从而侵害了消费者的利益。但是自2008年《反垄断法》实施以来，在中国裁判文书网以“反垄断法第十八条”为关键词进行搜索可以发现，在认定被告构成固定价格转售或者最低价格销售时，大多数情况未提及豁免条款的适用款。在少数提到豁免条款的案件中，也因当事人没有申请适用和证明其实施的转售价格行为不具有限制、排除竞争效果而不予适用。这说明我国针对转售价格维持行为在法院的判决中很少出现适用豁免条款的情形。因此针对这一现象本文将重点研究法院和执法部门如何在转售价格维持案件中适用豁免条款。

一、转售价格维持行为的认定规则

（一）国外对转售价格维持认定规则

在对转售价格维持的规制上欧盟采用与美国不同的模式。美国联邦最高法院1911年判决的“迈尔斯博士医药公司案”使用的是本身违法原则。但是到了2007年，美国联邦最高法院9名大法官以5:4的表决结果通过了适用“合理原则”的“丽晶创新皮革制品公司案”，从而确立了转售价格维持案件新的认定规则。本身违法原则是一种垄断行为分析模式，与合理原则相对应。概言之，合理原则的分析方法是在综合考察案件全部事实的基础上认定涉案协议对竞争的限制效果是否具有合理性，不合理的协议才构成违法。本身违法原则是认为某类协议具有竞争损害的不可反驳的推定，只要个案中证明涉案协议在形式上符合特定协议类型即可直接认定其损害竞争。欧盟竞争法中并无本身违法与合理原则之概念，其是通过一般禁止性条款与豁免条款的平衡对纵向限制进行规制，即“一般禁止+豁免”原则，而我国在很大程度上借鉴了欧盟的做法。

（二）我国反垄断法对转售价格维持的认定规则

《反垄断法》第十八条第一、二款对采取了较为抽象模糊的表述方式，并未规定对转售价格维持采用何种分析模式，理论与实务界对此条相关规定的解释存在分歧。一种观点认为该条采用了合理原则。此观点得到最高人民法院司法解释和一些法院的认可。另一种观点认为该条采用了本身违法原则，即所谓的“原则禁止 + 例外豁免”模式，此观点得到执法机构的广泛采纳。作为第二种观点的一个变体，一些学者提出该条有关转售价格维持的规定可以或者应当解释为“可抗辩的违法推定”，此观点在裕泰案中得到海南省高级人民法院和最高人民法院的认可。

笔者认为转售价格维持的认定需要考察效果要件，对于转售价格行为带来的经济效果不能一概而论，哪怕是同一个行为不同的经济环境下也会给经济带来不同的效果。即使一个禁止价格转售行为，也会具有双面效果。也因此其认定应当适用合理原则。丁茂中教授提出，市场竞争的支点应当是品牌间竞争，而转售价格维持有利于品牌间的竞争，对新品牌进入市场也有一定的促进作用。因此原则性禁止转售价格维持是一种错误，对于转售价格维持的规制应采用合理原则的分析方式。

（三）适用豁免条款的利益考量

有学者认为我国反垄断法的豁免条款是竞争政策与其他社会、经济政策目标的协调与取舍问题，并不仅仅局限在个别企业可以实现的经济效率。同时该学者指出这种立法形式存在一定的问题，即其混淆了反垄断法的适用除外和豁免制度，也混杂了微观层面的经济效率和宏观层面的经济政策。

至于对转售价格维持豁免条款的解读，有学者进一步对是否要兼顾社会公共利益展开激烈的讨论。例如有学者认为，应当学习欧盟的做法，将经济性豁免与社会性豁免完全区分开来且将社会公共利益考量完全剥除，使得关注的焦点可完全聚焦在效率抗辩上，如此可完善“可抗辩的违法推定”这一规制路径。但是也有学者对此持相反的观点，认为转售价格维持的豁免应该兼顾社会性利益。笔者认为豁免的本质是案涉行为、协议或决定对竞争的促进作用能够抵消其反竞争效果，即正面效果大于负面效果，因为一个转售价格维持行为在阻碍竞争的同时在另一方面可能促进科技创新，间接促进经济发展，因此当对经济的积极效果大于消极效果时则可得到豁免。

二、转售价格维持豁免条款的适用要件

目前学界根据欧盟有关的案例总结出了四个豁免条款的适用要件，即转售价格维持行为实施具有合理性、不会严重限制相关市场竞争和经营者不能独享利益这三个具体要件。

（一）实施行为具有合理性

在评价具体的转售价格维持的合理性时，应当在社会公共利益的基础上还需通过案涉行为来分析和判断转售价格维持是否以实现社会公共利益为目的，这便涉及到对协议目的之考察。充分考虑以下两种因素：其一是只有通过此限制手段方能实现社会公共利益目的；其二是除此限制手段之外不存在其他对市场竞争限制更小的替代措施。

（二）不会严重限制相关市场竞争

不会严重限制相关市场竞争这一要件是狭义比例原则之要求，是反垄断法在平衡和兼顾社会公共政策时维护竞争秩序的底线。即为了兼顾社会政策目标，当限制行为符合第十八条第二款所列情形时反垄断法对其予以豁免，但该行为需以不得严重限制相关市场竞争为底线，超越这一底线则无法被豁免。对于转售价格维持的认定与豁免过程，可以是这样的一个过程：反垄断执法机构首先要掌握转售价格维持存在的证据，其次还应证明其涉案协议具有实际的反竞争效果。如果执法机构能对前述事项均能举证证实，则涉案当事人再来主张并证明涉案协议具有促进竞争效果，如被执法机构认可，则执法机构可授予涉案当事人豁免。

（三）经营者不能独享利益

此要件要求经营者在实施转售价格维持行为时，不能单单从自身的利益出发，还要惠及消费者。此种要件要考虑的要素，不能局限于经济性利益、短期内消费者利益，还要考虑环境、资源等社会性的、长远的收益。

三、维持价格转售豁免条款的适用规则和适用程序

（一）维持价格转售豁免条款的适用规则

关于豁免条款的适用方法，一种是在第十八条第一款项下由原告证明某一转售价格维持具有限制、排除竞争的效果，在豁免条款项下考察行为不具有限制、排除竞争的效果。另一种是在认定阶段不具体审查竞争效果，直接将转售价格行为推定为违法，由被告证明该行为不具有排除限制竞争的效果。这与转售价格维持的认定规则息息相关，本身违法原则实质上是违法推定，即推定转售价格维持具有严重的反竞争效果。合理原则则认为需要在个案中具体考察是否具有排除、限制竞争效果。但是二者本质上均是对竞争效果的考察，因此无论是本身违法原则还是合理原则，都应该与转售价格维持的豁免阶段是明显分离的不同阶段。最新的认定趋势是根据违法推定的本身违法原则，

即首先在认定具备转售价格维持的形式要件后即推定已经构成垄断协议，再由被告进行举证抗辩其行为具备促进竞争的效果，我国最新修订的《反垄断法》就采用的这种认定规则。

（二）维持价格转售豁免条款的适用程序

转售价格维持豁免条款在实施中应当是何种模式，是由经营者先依法提出申请、经执法机关审查并给予豁免后再实施限制行为，还是经营者根据豁免条款认为其符合豁免要件即可直接实施限制行为？首先，由经营者提出申请交由执法机关审查在现行我国法治和经济环境下不现实，市场经济中经营者成千上万，毫无疑问会大大增加执法机关的工作量。根据现有立法，更宜推定认为转售价格维持的豁免上采用的是事后审查的模式，《反垄断法》第十八条第二款已列出豁免的要件，经营者在实施相关行为或协议时应当自我评估并决定是否实施，执法机关在事后执法中若发现该行为违法且不符合豁免要件，那么将按照反垄断立法认定其构成转售价格维持并对其追究相应法律责任。

在明确我国采用事后审查模式后，当法院审查转售价格维持案件时豁免的考察程序如何启动仍需进一步明确。现行立法对豁免由经营者申请适用还是由法院或执法机关主动考察适用并无规定。若经营者提出案涉行为或协议符合豁免条件，那么无论是司法机关还是执法机关作为法律的践行者均应审查能否满足豁免条件。那么若经营者并未主动申请适用豁免条款，司法机关和执法机关能否主动进行审查呢？笔者认为法院应当告知当事人其可以用十八条第二款进行抗辩，由当事人提出其实施的维持价格转售行为不具有排除、限制竞效果的证据。此种做法的优势是加强十八条第二款的适用，使其不至于成为“僵尸条款”。

结语

转售价格维持是反垄断法的重要规制对象，豁免是转售价格维持规制制度的重要组成部分，体现了反垄断法对多元价值的平衡和协调。法院在审查转售价格维持案件时，应当适用本身违法原则进行审查，由被告承担没有排除、限制竞争效果的举证责任，法院严格适用豁免条款的要件进行认定，必要时应当向当事人释明利用第十八条第二款进行抗辩。本文通过对《反垄断法》第十八条第二款的解读，使法院处理案件时更具有操作性，也使企业在做出决定时能够对其行为产生的后果进行合理的预测，通过加强转售价格维持案件豁免条款的适用，从而使企业、消费者实现利益最大化。

孙晋：《反垄断法——制度与原理》，武汉大学出版社2010年版。

兰磊：《转售价格维持本身违法原则质疑：先例形成的历史探源》，载《财经法学》2021年第1期。

兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，载《清华法学》2017年第５期。

丁茂中：《原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决》，载《政治与法律》2017年第1期。

张骏：《转售价格维持适用合理原则的经济理据批判》，载《法治现代化研究》2019年第1期。

黄勇：《中国<反垄断法>中的豁免与适用除外》，载《华东政法大学学报》2008年第 2 期。

郭宗杰：《反垄断视角中转售价格维持限制的比较法研究》，载《法学评论》2014年第5期。