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在涉及商业秘密的案件中，绝大多数的案件都是由于员工或者前员工到竞品公司就职或者离职后创业所引起，这是由商业秘密的特性所决定的，只有内部员工更便利的接触到公司的商业秘密。

商业秘密案件是所有案件中审理难度最高、审理周期最长的案件，

在涉及商业秘密的案件中，绝大多数的案件都是由于员工或者前员工到竞品公司就职或者离职后创业所引起。

而秘密属于一种消极事实，要证明秘密是秘密，是异常困难的。

有关商业秘密条款的立法背景

2019年4月25日，美国贸易代表办公室发布了2019年《特别301报告》（以下简称《报告》），这是中美贸易战打响之后美国发布的第一份特别301调查报告。

该份《特别301报告》认为中国商业秘密保护问题主要集中在：未制定专门的《商业秘密法》及配套规范、商业秘密的保护力度有所欠缺、司法判决缺乏一致性、刑事执法方面存在障碍等。

恰逢《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》尚在磋商，我国不仅对调查的失实部分进行理性反击，同时也正视我国客观存在的一些问题，为健全知识产权保护格局，开始了一系列举措。

2020-9-12	《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
2020-9-17	最高人民检察院、公安部关于印发《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》的通知(2020)
2021-1-1	最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(2020修正）
2022-1-1	最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要(2021)
2022-3-20	最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释

商业秘密在反不正当竞争法语境下的部分修正如下：

修正及新增点	意义
“违反约定”改为“违反保密义务”（第九条）	增加反法的侵害商业秘密主体的范围，保密义务包含了约定的保密义务和法定的保密义务。
增加间接侵权的内容：教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。	明确了反法对帮助侵权行为的规制，加强商业秘密的保护。
经营者的拟制：经营者以外的其他自然人、法人和非法组织实施前款所所列为违法行为的，视为侵犯商业秘密。	能够接触到商业秘密的人通常是公司内部的员工。
增设惩罚性赔偿制度	经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
提高法定赔偿额上限	经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
启用新的证明标准	新的证明标准“主张的商业秘密+初步证据证明保护措施+初步证明合理表明侵权+举例的三种证据情形之一-合法来源”

商业秘密案件的构成要件

商业秘密案件按照商业秘密的构成要件进行审理，商业秘密的构成要件包含：秘密性、保密性、价值性。

商业秘密案件的审理思路和审理顺序包括：逐段审理和跳跃审理。

逐段审理（一般原则）	跳跃审理（特殊情况）
1、商业秘密的要件审查	1、被告已经证明被控侵权信息与原告主张的商业秘密不同
2、侵权行为的认定	2、被告对原告所主张的商业秘密不持异议
3、损害赔偿责任的确定

一、秘密性的认定

《反法司法解释》第九条：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的不为公众所知悉。

TRIPS协议第29条第2项：在下列意义上属于商业秘密，即作为一个整体或者作为其各部分的具体构造或者组合，不为通常触及此种信息的领域的人们普遍知悉或容易获得。

《反法司法解释》第九条第二款：下列情况不构成不为公众所知悉，（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

不为公众所知悉具有相对性（范围）

（1）在相关技术和经营领域内（2）在相关领域内不是众所周知（3）可以为一定限度内人所知悉，即：实施涉及商业秘密相关工作的雇员、合同约定负有保密义务的人、法律规定或行为性质负有保密义务的人。

二、保密性的认定

权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

总结为：主观上有保密的意愿+客观上采取了保密措施。

1、如何把握已采取了合理保密措施？

思考（1）单纯的竞业限制约定、保密约定是否构成保密措施？

最高法院：单纯的竞业限制约定，即便其目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和商业秘密保护的信息的范围，因而不构成反法上的保密措施。

思考（2）合同附随义务是否构成保密措施？

最高法院：派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性”的这种积极行为，无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望，不能构成作为积极行为的保密措施。

2、保密措施的有哪些方式？

（1）文本方式

包括：劳动合同、专门的保密协议、公司的相关政策文件。

（2）物理方式

对于涉密信息载体采取加锁等防范措施、对于涉密信息采用密码或者代称。

典型案例：礼来诉王某案【（2015）沪知民初字第758号】

王某是礼来公司的高级研发人员，公司通过数据丢失预防系统发现，王某在辞去公司职务之前，从公司电脑中将1000多个文件移动至私人电脑和U盘。礼来用物理方式对商业秘密进行了保密，满足保密性要求。

三、价值性的认定

根据《反法司法解释》第十条　有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的能为权利人带来经济利益、具有实用性。

商业秘密案件中所认定的商业价值既包括现实价值，又包括潜在价值。

典型案例：礼来诉黄某【（2013）沪一中民五（知）初字第119号】

本案中，礼来公司所主张的商业秘密包括28个文件，这些商业秘密包括了早期的阶段性信息，甚至是失败的筛选结果等，这些商业秘密虽然不具备直接市场价值的信息，甚至是一些消极的信息，但掌握这些信息可以为降低成本、争取研发进度、避开研发失败带来潜在的价值。因此，礼来上述阶段性信息被判定为商业秘密。

思考（1）投标标底等单一性或偶然性信息是否构成商业秘密？

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

最高法院：涉案标书的标底降幅的作用是显而易见的，在开标之前，竞争者的标底降幅使其保持一定的竞争优势，一旦中标既能给其带来经济利益。因此结合个案，单一性或偶然性信息可以构成商业秘密。

思考（2）不具有市场属性的信息是否构成商业秘密？

最高法院：反不正当竞争法所规范的“竞争”并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”；商业秘密应以市场为依托，仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。

商业秘密的侵权认定

在《反不正当竞争法》2019年修订以前，商业秘密民事案件立案难、举证难、胜诉率低、赔偿低。

造成这些困难的一个重要原因在于，商业秘密民事案件在权利内容的明确和认定、侵权信息的取得和侵权比对等方面都存在特殊性，原告承担较为严格的举证责任。

而2019年以后，“权利人尽到了初步证明责任之后，将进一步的举证责任转移给了被诉讼侵权人。”

旧证明标准	主张的商业秘密+符合法定条件+接触+相同或实质相同-合法来源
新证明标准	主张的商业秘密+初步证据证明保护措施+初步证据合理表明侵权+举例的三种证据情形之一-合法来源

一、实质性近似的判断

技术信息：参照专利“等同侵权”判断

经营信息：个案判断

二、“接触”的把握

原则：个案判断，不宜过窄

思考（1）能否依据劳动合同约定或实际从事工作岗位判断“接触”

最高法院：当事人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密的条件和可能，为他人生产与商业秘密信息有关的产品，且不能举证证明该产品系独立研发，根据案件具体情况及日常生活经验，可以推定该当事人非法披露了掌握的商业秘密。

三、侵害商业秘密的行为类型

1、不正当手段获取

（1）不正当手段获取是一种独立的侵权行为（只有侵权没有使用没有披露的，不赔偿）

（2）不正当手段包括：盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入、其他手段。

2、对不正当手段获取的商业秘密披露等行为

（1）披露

披露对象：特定人、社会公众

（2）使用

获取人自己利用商业秘密的价值

（3）允许他人使用

有偿或无偿的供他人使用

3、来源正当但使用等行为不正当的构成要件：

（1）行为人是权利人以外的人；（2）行为人合法知悉和掌握商业秘密；（3）行为人负有保密义务。

4、第三人的获取、使用等行为

主观状态：明知或应知。明知：故意；应知：重大过失。

四、合法来源的审查

1、自行研制

举证证明研制痕迹、研制时间。

2、反向工程

证明反向证据、离职员工审慎审查。

3、个人信赖

客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

（1）个人信赖原因之外的主动交易问题；

（2）自愿选择的证明方式：出具声明、出庭作证；

（3）自愿选择的司法认定：形式审查或实质审查。

商业秘密侵权认定中程序性问题

一、秘密点的固定

商业秘密的范围，即秘密点，把公共领域的信息剔除，剩下的为秘密点，一般来说，原告并不知道被告实际上获取了多少商业秘密，在哪个阶段上确定秘密点，是举证、损失计算的前提。

《商业秘密司法解释》第二十七条权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。

权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

二、证据保全和行为保全

1、证据保全的标准

思考（1）：是否需要以固定秘密点为前提。

2、行为保全的审查要件

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条　人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：　　

（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；　　

（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；　　

（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；　　

（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；　　

（5）其他应当考量的因素。

3、诉前行为保全与诉中行为保全

典型案例：诺华公司诉贺某【（2014）沪一中民五（知）初字第25号】

被申请人贺某系诺华公司化学部门的高级研发人员，其在离职前夕将诺华公司抗癌药品研发项目的879个保密文件复制到其移动存储设备中带走。贺某随后加入与诺华公司具有竞争关系的公司就职。诺华公司遂申请法院采取诉前行为保全措施，裁定贺某不得披露、使用或允许他人使用其主张的商业秘密。

法院裁判：准许行为的人申请。

诉前行为保全考虑因素如下：申请人是否提出了具有理据的严肃争议；2、是否会造成难以弥补的损害；3、双方当事人利益是否明显失衡；4、本次申请是否具有紧迫性；5、本行为是否违反公共利益。

典型案例：礼来公司诉王某【（2015）沪知民初字第758号】

基本案情：王某原系美国礼来公司的员工，从事药物研发工作。2015年3月，王某在上海将美国礼来11000多个机密文件转存至其私人USB存储设备，申请人在本案主张的28个机密商业秘密文件，皆为新药研发过程中的阶段性成果，未以任何形式公布与众，具有极大的商业价值。礼来公司申请诉中行为保全。

法院裁判：准许行为人申请，考虑因素如下：1、申请人的胜诉可能性与是否存在难以弥补损害之间的平衡，2、权利人利益与被控侵权人利益的平衡；3、私人利益和公共利益之间的平衡。

三、案件审理中如何防止“二次泄密”问题

1、所有诉讼参加人签署保密承诺书

2、证据仅向代理人展示

3、证据分阶段展示

4、专家辅助人仅参与所涉相关技术事实查明环节的庭审

商业秘密案件中具体疑难问题

一、商业秘密与劳动者一般知识、经验与技能之间关系的处理

福建高院：原告公司的原技术群体均是由行为能力的自然人组成，他们依法享有选择职业的自由，他们个人学习和掌握的是行为的一般知识技能，而不是特殊的营业秘密，这种知识和技能已成为他们人格的一部分，任何企业和个人都无权对他们依法的择业自由及个人所学的知识和掌握的技能用于工作，服务于社会加以干涉和限制。

处理方式：商业秘密和员工自身技能进行区分

1、能够区分：构成侵权；

2、不能区分：不构成侵权或个案平衡。

（1）劳动者生存权和发展权优先；

（2）劳动者对商业秘密的依赖程度与雇主商业秘密的价值间进行平衡

（3）依赖程度的考量因素：劳动者在前雇主的就业岗位、时间；劳动者就职前的教育及培训情况。

二、有关侵害客户名单商业秘密的问题

1、客户名单认定中应注意的问题

（1）客户名单可以是公知信息的组合；

（2）可以是购买的客户名册；

（3）应是客户名称以外的深度信息；

（4）客户应是长期稳定交易关系的客户；

（5）原告是否应证明被告存在“引诱行为”。

三、销售侵犯他人商业秘密产品行为的认定

最高法院：规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。

被告被控销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品的行为不是反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。

侵害商业秘密民事责任承担

一、损害赔偿顺序问题

《反不正当竞争法》第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。　　

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。　　因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。　　

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

思考（1）：对实际损失、侵权获利（违法所得）、商业价值（商业秘密许可使用费）、合理开支等如何适用？目前观点包括：选择适用或依次适用。

二、权利人损失的计算

1、权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售额减少的总数×权利产品利润

2、被告如无披露、也没有使用，则不赔偿

三、侵权人的获利

1、侵权产品销售总数×侵权产品利润

（1）一般按营业利润计算

营业利润=主营业务利润+其他业务利润-营业费用-管理费用-财务费用

（2）完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算（如香兰素案）

2、利润分摊问题

如侵犯的是涉及零部件的商业秘密，则不能按照整套设备来计算获利。

3、法定赔偿问题

（1）法定赔偿数额确定的考量因素

包括：侵权规模、侵权期间、侵权类型及表现方式、商业秘密价值、商业秘密是否失去秘密性、主观恶意程度。

（2）超过法定赔偿数额上限但不能确定具体数额

上海高院：对于难以确定权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额却已超过法定赔偿最高限额的，可以综合全案证据情况，酌定应当赔偿的合理数额，而不受法定赔偿最高限额的限制。

4、合理费用的确定

合理费用的确定标准

包括：律师费、公证费、调查费。

思考（1）销售侵犯商业秘密产品的销售商不承担赔偿责任时，合理费用是否要承担？

最高法院：合理费用仍需要赔偿。

五、侵害商业秘密的其他民事责任

1、停止侵害；

2、一般不适用赔礼道歉和消除影响。

参考文章

1、国家知识产权局战略研究美国2019年《特别301报告》述评 (cnipa.gov.cn)，发布时间：2019-05-27。

2、《特稿-商业秘密民事案件的举证责任分配探讨》吴大文，原载于知产力公众号，2021年10月31日。

3、《反法有关商业秘密条款修改及商业秘密司法实务若干问题研究》上海知识产权法院法官，法培学院原讲座培训内容。

4、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020）

5、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020）

6、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019）

来源：E药经理人合规

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