民 事 判 决 书

(2021)粤73民终4453号

上诉人（一审被告）：广州市珍分夺秒信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗路310号自编13栋复式办公B3单元，统一社会信用代码91440104093598098H。

法定代表人：李贤凯。

委托诉讼代理人：李伟斌。

委托诉讼代理人：张家敏。

被上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层，统一信用代码9144030070846116T。

法定代表人：马化腾。

委托诉讼代理人：刘长久.

委托诉讼代理人：段红欣。

上诉人广州市珍分夺秒信息科技有限公司（以下简称珍分夺秒公司）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，因不服广东省广州市天河区人民法院（2020)粤0106民初13325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

珍分夺秒公司向本院提起上诉，请求判令：1、撤销广州市天河区人民法院做出的（2020）粤0106民初13325号民事判决书；2、驳回腾讯公司的所有诉讼请求。3、本案诉讼费用由腾讯公司承担。事实和理由：一、一审法院认定珍分夺秒公司在运营的“公众号助手”软件登录界面上使用被诉标识“”的行为侵害腾讯公司注册商标专用权，是认定事实及适用错误。被诉标识并未侵害第9085979号、第12479360号“”，第17861710号、第17861993号、第17862591号“微信公众号”商标权。（一）珍分夺秒公司运营的“公众号助手”软件登录界面使用被诉标识“”未侵害第9085979号、第12479360号“”注册商标。1.被诉标识与腾讯公司的微信标识的组成元素、组合方式、配色、设计差异大。微信标识由一大一小两个水滴状对话框图形左右排列组成，而被诉标识由图形、“Helper”、“微信公众号助手”中文三个元素组成。微信标识整体风格比较生动、形象，被诉标识整体风格更加商务化，被诉标识有其独特的设计理念。退一步讲，即使认定被诉标识与微信标识构成要素近似，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，尊重已客观形成的市场格局，避免简单把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。一审法院不应简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。“公众号助手”软件出现的初衷在于解决当时微信公众号存在的只能用PC端查看信息等不便利的情况，其出现对微信公众号并无不利，还提升微信公众号的用户黏性、竞争力，未造成不利后果。被诉标识于2014年开始使用，在使用过程中，均有明示运营主体，经多年积累，拥有相对固定的使用群体，已具有一定的市场知名度及显著性，不足以使相关公众对“公众号助手”软件的来源产生混淆。2.被诉标识的文字部分“微信”二字，并不单独表达意思，“微信公众号”是整体名称，不应将其中的“微信”二字单独进行商标近似比对，且珍分夺秒公司使用“微信公众号”名称，仅为向公众说明“公众号助手”软件是服务于微信公众号用户、是微信公众号的管理工具，属于指示性使用，不是商标性使用。被诉标识“微信”二字的字体是惯常可见，并非具特征的字体。3.被诉“公众号助手”软件的功能是提供“服务”，故被诉标识的核心应是“Helper”英文及“助手”中文这两个元素，该元素精确表达“公众号助手”软件功能关键所在。4.微信标识具有一定的市场知名度、较强显著性，而被诉标识与微信标识组成元素、组合方式、配色、设计存在差异，两者的功能、用途完全不同，相关公众以一般注意力，能清楚区分两者区别，难以导致来源的混淆。（二）一审法院认定珍分夺秒公司运营的“公众号助手”软件登录界面使用的被诉标识侵害腾讯公司第17861710号、第17861993号、第17862591号“微信公众号”注册商标专用权，属认定不当。1.珍分夺秒公司运营的“公众号助手”软件，是基于微信公众号为客户提供微信公众号帐号注册、开发、运营、推广一体化解决方案的软件，其中的“微信公众号助手”是指示性使用，为说明该软件是服务于微信公众号用户、是微信公众号用户的工具，如只用“助手”不用“微信公众号”的表述，不足以表达该软件的定义，被诉标识的使用属于正当使用，不应单独进行商标近似比对。2.第17861993号“微信公众号”商标的核定使用项目类别为第38类，第17862591号商标核定使用范围在第45类，被诉“公众号助手”软件是计算机软件，所提供的是信息技术服务，并非上述商标的核定使用项目，不构成类似商品或服务。3.被诉标识于2014年即开始使用，“微信公众号”商标最早于2016年12月28日注册，在“微信公众号”商标注册前，珍分夺秒公司已使用被诉标识并有一定影响力，根据《中华人民共和国商标法》的规定，珍分夺秒公司的行为不构成对腾讯公司商标的侵权，可继续在原使用范围内继续使用该商标。二、一审法院认定珍分夺秒公司构成不正当竞争，是认定事实及适用法律错误。（一）腾讯公司的“订阅号助手”软件发布于2018年5月11日前，微信公众号只有电脑端，且在“公众号助手”软件出现前，微信公众号实际营销效果和用户黏性低、产生信息量不足且实用性不佳，微信公众号并非唯一或重要的信息获取手段。“公众号助手”软件是微信公众号的补充，增强了微信公众号的用户的黏性，为其带来增益，两者并无竞争关系，不应适用反不正当竞争法。经查询，“公众号”“公众号助手”均非注册商标，不具备显著性，不符合注册商标条件。“公众号助手”软件与微信公众号的功能并不一致，公众号助手软件的服务不能代替微信公众号的服务，不会造成相关公人对“公众号助手”软件来源的混淆，不构成不正当竞争。（三）珍分夺秒公司对于“微信公众平台手机端”“公众平台手机端”“公众平台手机版”“海外版微信公众平台”仅为指示性使用，是为说明“公众号助手”的用途，非识别服务来源，并不构成商标性使用，且在使用时并未采用加粗、放大等方式，也未过于淡化“公众号助手”软件商标或说明性文字。即使认定此前对“公众号”“微信公众号平台”的使用存在不正当竞争，也不应判令珍分夺秒公司停止在宣传及经营过程中使用“公众号”“微信公众平台”等名称，这否定了珍分夺秒公司对上述名称的合理使用权利，造成珍分夺秒公司商业模式的正当展开造成困扰和阻碍，加剧龙头企业的垄断局面。（四）珍分夺秒公司与用户之间的涉案《用户协议》和《隐私政策》合法有效，代表用户同意“公众号助手”软件收集用户数据的真实意思表示，该软件的使用不存在未经用户同意收集用户信息的行为。公众号助手软件的两种登录方式均会将相关用户密码信息反馈给腾讯公司进行验证，不存在未经授权和非法获取用户信息的情况。广东甄明司法鉴定所出具的司法鉴定意见可体现，珍分夺秒公司已对用户数据库加密保护，不存在损害用户数据安全的情况。三、珍分夺秒公司不存在侵犯商标权的情况，无需承担消除影响及赔偿损失的责任，一审法院判赔数额过高。（一）“公众号助手”软件超过95%的功能是免费向用户开通，不存在获利，只有少数的增值服务或定制服务可能需要用户付款，判赔金额应以软件的付费比例和腾讯公司主张的赔偿金额进行核算，应不超过50万元为宜。（二）腾讯公司并未实际受到损害，也未能举证其受到损害。“公众号助手”软件让公众号用户开始可用手机端管理公众号，便利用户，为腾讯公司带来积极影响和增益。

腾讯公司辩称，一审法院事实认定和适用法律正确，珍分夺秒公司的上诉请求无事实和法律依据。一、一审判决认定争分夺秒公司在其运营的公众号助手软件登录界面使用的被诉标识侵犯腾讯公司注册商标专用权，属正确认定。珍分夺秒公司的“微信公众号助手”标识，由绿色图形、“Helper”以及“微信公众号助手”中文三个元素组成，被诉标识在组成元素、组合方式、设计上，与腾讯公司多个注册商标相似度高，极易导致相关公众混淆。珍分夺秒公司在经营过程中，多次使用腾讯公司的微信公众号商标标识进行宣传，并自称为“官方”。腾讯公司经过长期宣传经营涉案微信软件软件，获得较多用户认可，相关公众见到被诉标识，会首先联想到腾讯公司的产品。二、被诉标识的使用不构成指示性使用。珍分夺秒公司的“微信公众号助手”，也称公众号助手软件，产品名称中主要识别部分的是“微信公众号”或“公众号”文字标识，而“微信公众号”是腾讯公司的商标及产品名称。珍分夺秒公司“微信公众号助手”软件中具有针对腾讯公司产品所开发的功能，但其故意不对软件产品的真实来源进行必要性说明，不对腾讯公司的商标及产品名称进行合理避让，反而恶意使用腾讯公司的产品名称及商标标识，作为产品的最主要识别部分，并在宣传中暗示误导用户以为微信公众号助手软件是由腾讯公司命名或与腾讯公司存在关联关系，该行为不构成指示性使用。三、珍分夺秒公司运营的涉案被诉侵权软件与腾讯公司第12479360号、第17862591号、第17861993号商标核定使用的商品/服务，在目的、内容、方式、对象等方面存在同一性，容易使相关公众混淆。从目的看，双方提供的商品均是计算机软件，为用户提供数据、软件、运营等服务；从对象上看，软件产品面向的消费者均是互联网用户，且双方的用户具有同一性，公众号助手软件的用户均是微信公众号的用户；从销售渠道上看，双方均是通过APP应用市场向消费者提供，且珍分夺秒公司的软件产品主要是针对腾讯公司的“微信公众号”产品所开发，在上述产品上均使用相同或类似标识，在宣传页面多次使用“官方微信”等诱导性词语，容易导致混淆和误认。四、珍分夺秒公司使用公众号助手标识是在腾讯公司之后，不符合在先使用商标的抗辩要求。五、珍分夺秒公司与腾讯公司存在不正当竞争关系，其行为构成不正当竞争。珍分夺秒公司与腾讯公司均是互联网行业的从业企业。珍分夺秒公司所运营的公众号、助手软件，是主要针对腾讯公司微信公众号的管理工具，两公司的相关用户也相同。六、一审判决认定赔偿数额合理。腾讯公司的微信公众号、微信公众平台、微信产品的使用人数多，知名度及商业价值高，珍分夺秒公司的侵权主观故意明显。珍分夺秒公司作为软件行业的从业企业，明知腾讯公司的商标及产品具有极高用户量及知名度的情况下，仍擅自使用腾讯公司的商标、产品名称、图标、宣传页面，以此吸引用户下载并使用。腾讯公司在一审提交的证据证明，珍分夺秒公司在宣传中自认成功服务超过200万公众号，在专业认证部分写1万个成功认证案例，获利超过796万元，公众号助手的下载量达到26238987个，还有其他的增粉业务以及小程序业务等，珍分夺秒公司所开发的小程序业务收费2880元，并以每年1000元的服务费收取维护费用。由此可见，珍分夺秒公司自2014年至今经营者其盈利非常可观，且截止二审开庭前，仍未采取任何措施下架涉案侵权软件，仍在继续经营，其主观恶意非常大。珍分夺秒公司通过使用腾讯公司的标识，诱导用户收取服务费用后，替用户代办认证，帮助部分用户通过欺诈手段获得认证，央视也曝光过，珍分夺秒公司存在欺诈认证行为，相关公众误以为是腾讯公司所为，导致微信平台声誉受损，且存在不可预估的法律风险。

腾讯公司于一审起诉请求判令：1.珍分夺秒公司立即停止侵犯腾讯公司注册商标专用权的行为，包括：停止在宣传及经营过程中使用与腾讯公司“”、“微信公众号”商标相同或相近似的图案及文字标识；2.珍分夺秒公司立即停止不正当竞争行为，包括：立即停止在宣传及经营过程中使用“公众号”、“微信公众平台”等名称及文字标识以及与腾讯公司“微信”软件“”图形相近似的图案标识；立即停止私自收集微信公众号用户数据的行为；3.珍分夺秒公司就其对腾讯公司的侵权行为，在其官网首页及《法制日报》、《中国知识产权报》公开发表道歉声明以消除影响，保留时间不得少于10天；4.珍分夺秒公司向腾讯公司赔偿因其商标侵权及不正当竞争行为给腾讯公司造成的经济损失500万元及维权合理支出142050元；5.本案全部诉讼费用由珍分夺秒公司负担。

一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市天河区人民法院（2020)粤0106民初13325号民事判决书。

一审法院经审理，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2021年4月23日作出判决：一、珍分夺秒公司于本判决发生法律效力之日起立即停止使用与腾讯公司第9085979号、第12479360号“”，第17861710号、第17861993号、第17862591号“微信公众号”注册商标相同或相近似的图案及文字标识；二、珍分夺秒公司于本判决发生法律效力之日起立即停止对腾讯公司的不正当竞争行为，包括：停止在宣传及经营过程中使用“公众号”、“微信公众平台”等名称及文字标识以及与“微信”软件、“”图形相近似的图案标识；停止私自收集微信公众号用户数据的行为；三、珍分夺秒公司于本判决发生法律效力之日起十日内，在其官方网站首页以及《法制日报》、《中国知识产权报》就其对腾讯公司的侵权行为刊登道歉声明以消除影响，时间不少于10日；四、珍分夺秒公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失（包括维权合理开支）300万元；五、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。本案受理费47850元，保全费5000元，合共52850元，均由珍分夺秒公司负担。

双方当事人均未于二审诉讼中提交证据。

经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下文简称《商标法》）第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：一、被诉行为是否构成商标侵权；二、被诉行为是否构成不正当竞争；三、一审判决认定的赔偿数额是否过高。

一、珍分夺秒公司在其“公众号助手”软件界面使用被诉标识是否构成商标侵权

（一）关于被诉标识与腾讯公司涉案商标是否构成近似的问题

珍分夺秒公司在其“公众号助手”软件登陆界面使用被诉标识“”，该标识包括图形、英文字母及中文文字三部分组成，其图形部分为“”，该图形与第9085979号、第12479360号“”商标的图形在整体形状、构图及比例均近似度高，被诉标识的中文部分“微信”文字与上述商标的中文部分相同，故可认定被诉标识的图形、中文部分结合使用，与上述商标的近似度极高，易导致相关消费者对被诉软件来源的混淆和误认。

腾讯公司第17861710号、第17861993号、第17862591号“微信公众号”商标所使用中文文字并非固定词组，属臆造词，显著性强。而被诉“”标识文字部分包括“微信公众号”，该字样与腾讯公司第17861710号、第17861993号、第17862591号“微信公众号”商标所使用文字相同，应认定被诉标识与上述商标构成近似，结合考虑腾讯公司于一审诉讼中对上述商标知名度的举证情况，应认定被诉标识的使用行为易导致相关消费者的混淆。

（二）关于珍分夺秒公司的“公众号助手”软件是否腾讯公司涉案第12479360号、第17861993号、第17862591号商标核定使用商品的相同或近似类别。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。因此，对于商标侵权纠纷中的商品类别判定，不应仅以名称或分类表作为判断的依据，还应以相关公众对商品的一般认识综合判断，并结合考虑商品的功能、用途等。关于被诉“公众号助手”软件所属类别的问题，从（2020）深前证字第009183号公证书所载内容可见，珍分夺秒公司的“www.zfdmkj.com/”网站页面标有“我们不仅仅提供助手APP还提供公众号专业服务”“服务包含代理认证、微商城搭建、公众号WIFI配置、微信支付申请”等；百度百科内容载明，“公众号助手，是微信公众平台的手机端管理软件，直接手机管理，无需登录公众平台网页版管理，实现公众账号运营者与粉丝之间的及时互动，可以随时随地查看回复粉丝消息”，而且，被诉软件的下载页面载有“公众号助手——公众平台，订阅号服务号手机管理。公众号助手是公众平台手机版，…是公众号运营上实用、有料、靠谱、专业的公众号服务平台”，由此可见，被诉标识用于“公众号助手的下载页面，还用于珍分夺秒公司的网站首页，珍分夺秒公司既将被诉标识用于宣传其“公众号助手”软件，又将该标识用于宣传其所提供的服务，而其“公众号助手”软件是相关用户直接进行微信公众号管理的工具，其提供的“公众号专业服务”还包括“代理认证、微商城搭建、公众号WIFI配置、微信支付申请”等。因此，应认定被诉标识用于宣传珍分夺秒公司所提供的网络软件及网络软件类服务。

第12479360号注册商标核定使用商品（服务）项目为第42类包括软件运营服务（SaaS）、计算机软件维护、信息技术咨询服务等。第17861993号商标核定使用商品（服务）项目为第38类信息传送、计算机辅助信息和图像传送、提供全球计算机网络用户接入服务、光纤通讯、提供互联网聊天室等。第17862591号商标核定使用商品（服务）项目为第45类在线社交网络服务、安全及防盗警报系统的监控、社交陪伴、服装出租、交友服务等。如前所述，珍分夺秒公司将被诉标识用于宣传其所提供的网络软件及网络软件类服务，故腾讯公司主张被诉标识所使用的服务类别属其涉案商标核定商品及服务的类别于理有据，本院予以采纳。

二、被诉行为是否构成不正当竞争

（一）珍分夺秒公司的产品名称“微信公众号助手”“公众号助手（海外版微信公众平台）”的使用是否构成不正当竞争的问题

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，擅自使用与他人有一定影响力的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。本案中，腾讯公司在本案中主张被诉软件名称“微信公众号助手”，与腾讯公司的“微信公众号”软件名称相同，构成不正当竞争。对此，本院分析如下：

首先，关于珍分夺秒公司与腾讯公司是否属于竞争关系的问题，从两者实际经营业务来看，珍分夺秒公司运营的涉案“公众号助手”软件属于网络用软件，该软件的功能是提供微信公众号的管理，是用于管理腾讯公司所运营的微信平台上“公众号”的工具，因此，珍分夺秒公司与腾讯公司的业务关联性强且业务均涉及微信公众号，故一审法院认定两者构成竞争关系并无不当，本院予以维持。

其次，关于腾讯公司所运营软件“微信公众号”的知名度问题，从腾讯公司于一审诉讼中所提交的公证书等证据内容来看，结合考虑微信公众平台上公众号数量、用户数量、所获得的奖项及曾被认定为驰名商标加以保护等证据，可证实腾讯公司所运营软件“微信公众号”具有一定影响力的事实。

最后，鉴于腾讯公司的“微信公众号”软件产品知名度较高，且珍分夺秒公司所使用的被诉软件产品名称“微信公众号助手”“公众号助手（海外版微信公众平台）”与腾讯公司的“微信公众号”软件产品名称近似度高，故应认定被诉产品名称的使用易导致相关公众的误认。

综上，腾讯公司主张珍分夺秒公司的行为构成不正当竞争的意见于法有据，本院予以采纳。

（二）关于珍分夺秒公司通过将“公众号助手”宣传为“微信公众平台手机端”来推广其官方网站的行为是否构成不正当竞争的问题

如前所述，腾讯公司于一审诉讼中已举证证实其所运营的“微信公众平台”知名度较高，珍分夺秒公司在搜索网站中将“公众号助手-微信公众平台手机端”的表述设置为其官网推广链接的标题，并在其官网首页显著位置使用“公众平台手机端”字样，易导致相关用户认为珍分夺秒公司的“公众号助手”软件来自腾讯公司，或该软件与腾讯公司存在特定联系，导致混淆，故腾讯公司主张珍分夺秒公司的上述行为对腾讯公司构成不正当竞争，意见合理，一审法院予以支持并无不当。

（三）关于珍分夺秒公司在百度百科词条以及在“公众号助手”软件下载页面的宣传行为是否构成不正当竞争的问题

珍分夺秒公司在其网站首页标有“公众平台手机端微商运营微店必备”字样、在百度搜索推广标题使用“公众号助手-微信公众平台手机端”链接、在百度百科中称“公众号助手，是微信公众平台的手机端管理软件，直接手机管理，无需登录公众平台网页版管理，…”，上述内容将“公众号助手”描述为“微信公众平台手机端”，并称使用被诉软件可直接手机管理微信公众号，“无需登录公众平台网页版管理”。而且，通过“微信”软件扫描带有被诉标识“”的二维码后，进入的被诉软件下载页面中载有“公众号助手——公众平台，订阅号服务号手机管理。公众号助手是公众平台手机版”的内容，珍分夺秒公司自称其被诉软件是“公众平台手机版”，且其所使用的下载路径、宣传内容，涉及腾讯公司的微信公众平台。在腾讯公司所运营的“微信公众平台”系具有一定影响力软件产品的情况下，珍分夺秒公司的上述宣传表述方式极易使相关用户误认为“公众号助手”软件与腾讯公司及其运营的“微信公众平台”之间存在关联，因此，一审法院认定上述被诉行为构成不正当竞争并无不当，本院予以维持。

（四）关于珍分夺秒公司获取并保存用户在微信公众平台账号和密码的行为是否构成不正当竞争的问题

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定，“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：…（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”《中华人民共和国数据安全法》第三条规定“本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。数据安全，是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。”本案中，腾讯公司主张珍分夺秒公司恶意误导用户上传相关帐号信息及用户数据，并保存用户的公众号帐号密码，将腾讯公司的微信公众号用户帐号密码置于不确定的风险环境中，损害微信公众平台的正常运营秩序及安全，违背公认的商业道德，扰乱公平竞争秩序，干扰腾讯公司的自主经营。对此，本院分析如下：

（一）因珍分夺秒公司是通过被诉软件“公众号助手”获取微信用户的公众号账号密码并保存至其服务器，而微信用户的公众号账号密码属于腾讯公司所运营的“微信公众平台”软件上的用户数据信息，故可认定两者在涉案微信公众号帐号及密码等用户数据的运营及使用上业务关联性强，两者之间存在竞争关系。

（二）从（2020）粤广南粤第10710号公证书所载内容来看，“公众平台助手-邓炫祥”发送的《小程序介绍说明》电子文档载有“公众号助手官方是微信公众号上面的官方服务机构，专门为公众号以及小程序提供专业服务，服务至今已经5年，服务过有800万用户，全球5000万用户都在使用，微信以及各大应用商店搜索排名第一”的内容，可见被诉软件涉及的用户量大，珍分夺秒公司通过该软件下载时所获得的微信公众号用户帐号及密码众多。

（三）由于珍分夺秒公司在被诉软件的下载页面所使用的标识，与腾讯公司的涉案商标近似度高，且其软件产品所使用的名称与腾讯公司微信公众号软件产品一致，在其故意使用被诉标识致使相关公众对其软件产品的来源易产生混淆、误认的情况下，珍分夺秒公司通过《用户协议》、《隐私政策》等方式获取用户账号及密码，亦不足以证实将账户及密码交至珍分夺秒公司的服务器是微信公众号用户的真实意思表示。

（四）从珍分夺秒公司的涉案被诉行为来看，其在被诉软件使用与腾讯公司涉案商标近似度高的被诉标识，且将被诉软件描述为“微信公众平台的手机端管理软件”“公众号助手是公众平台手机版”，珍分夺秒公司所使用的宣传表述方式极易使相关用户误认为“公众号助手”软件与腾讯公司及其运营的“微信公众平台”之间存在关联，故可认定珍分夺秒公司实施的涉案被诉行为存在侵权及导致混淆的主观故意。

因此，腾讯公司主张珍分夺秒公司误导用户上传相关帐号信息及用户数据，并保存用户的公众号帐号密码，将腾讯公司的微信公众号用户帐号密码置于不确定的风险环境中，损害微信公众平台的正常运营秩序及安全，扰乱公平竞争秩序，该意见合理，本院予以采纳。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十七条规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。现腾讯公司要求珍分夺秒公司停止上述行为收集微信公众号用户数据的行为于法有据，本院予以采纳。

三、关于一审判决认定的赔偿数额是否过高的问题

关于被诉的获利来看

（一）《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予三百万以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，原告未能证明被告因侵权所获利益的数额，也未能提供其因被侵权所受损失的证据。关于确定赔偿数额考虑的因素，本院具体分析如下：

（一）关于腾讯公司涉案商标的知名度情况

腾讯公司在本案中主张其涉案商标及软件名称具有极高知名度。对此，应结合腾讯公司在本案中的具体举证情况进行判断。

1.从腾讯公司于一审诉讼中所提交的“公众号”在各网站检索结果来看，其中显示，微信公众平台已经汇聚超2000万公众号，服务数亿用户，曾获得多项荣誉。

2.（2018）粤广广州第193230号公证书显示，腾讯公司运营的“微信”在2012年威锋网年度风云榜获年度锋友最喜爱APP软件TOP10，在中国互联网年度创新大典获2012—2013年度中国移动互联网即时通讯应用最具影响力奖等奖项。

3.国家工商总局商标局关于认定“微信及图”商标为驰名商标的批复，载明2016年12月29日，国家工商总局商标局认定腾讯深圳公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第9类计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）商品上的“”注册商标为驰名商标。

4.（2018）皖民终409号民事判决书，显示第9085979号微信及图“”注册商标在该案中被认定为驰名商标。

5.（2019）深前证字第005531号公证书所载网页文章内容包括“微信估值高达836亿美元，几乎是腾讯市值的一半”、“移动App排行榜出炉微信地位无法超越”、“2016胡润品牌榜发布：淘宝位列榜首腾讯和微信都进前十”等。

综上，上述证据可初步证实腾讯公司的涉案商标及软件名称具有一定的知名度。

（二）关于被诉软件的获利情况

（2020）深前证字第009183号公证书载明，珍分夺秒公司的“www.zfdmkj.com/”网站中“运营资讯”栏，分为粉丝消息、运营宝典、公众号排行榜、交流社区四部分；点击页面上方“专业服务”，页面标有“我们不仅仅提供助手APP还提供公众号专业服务”字样，服务包含代理认证、微商城搭建、公众号WIFI配置、微信支付申请等。而且，被诉软件的下载页面载有“公众号助手，汇集行业百万优质公众号”“2014年1月正式上线，累计超过百万公众号运营者”，且珍分夺秒公司的客服在聊天过程中表示“办理认证公众号，一次性收费796元”。

（2020）深前证字第009690号公证书显示，使用Android系统手机在手机主页“软件商店”搜索“公众号助手”，第一个搜索结果软件名称为“公众号助手-公众平台”，显示已有352万次下载并安装该软件。（2020）深前证字第009534号公证书显示，百度搜索并登陆“七麦数据”网，搜索“公众号助手”，显示截至2020年3月12日，该软件汇总下载量共计2623.89万次。

珍分夺秒公司的客服“公众平台助手-邓炫祥”发送的《小程序介绍说明》电子文档，载有“公众号助手官方是微信公众号上面的官方服务机构，专门为公众号以及小程序提供专业服务，服务至今已经5年，服务过有800万用户，全球5000万用户都在使用，微信以及各大应用商店搜索排名第一。

综上，一审法院考虑涉案商标的知名度及实际使用情况、珍分夺秒公司商标侵权及不正当竞争的主观恶意明显、侵权行为对腾讯公司商标声誉和企业商誉的不正当利用和攀附，并通过其不正当行为扰乱市场秩序，对公平竞争的市场环境造成损害以及最终损害相关用户的利益、侵权行为的持续时间、腾讯公司主张的为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。珍分夺秒公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61600元，由广州市珍分夺秒信息科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄彩丽

审 判 员　官　健

审 判 员　邓永军

二〇二一年十一月十一日

法官助理　黄榆岚

书 记 员　梅博献

来源：广州知识产权法院