【涨知识】合同争议解决条款的设计思路——如何在诉讼、仲裁、调解之间作出选择?

2022-08-29 13:13

合同

详细内容

本期【涨知识】栏目,由北京安杰律师事务所高苹律师进行分享,分享主题为“合同争议解决条款的设计思路”。本篇分享基于安拓直播课内容:从案例看合同争议解决条款的设计思路”---协商解决与诉讼解决、仲裁解决、调解解决等“组合拳,与高苹律师共同整理而成,如对本文内容有任何疑问,可联系高苹律师(见文末律师简介),如需了解该课程内容,可联系安拓客服(见文末)。



通常印象中,诉讼、仲裁、调解的对比

1.png

2.png

3.png


实际情况

1

专业性

一方面,绝大多数商事纠纷案件的审理依赖的仍是法律层面上的判断,对于专业领域的知识并无太多的依赖度,并且,法院在审理案件中,对于特别专业的问题,会向专业机构征询意见,从而弥补法官专业知识的不足。另一方面,从目前我国各大仲裁机构来看,仲裁员通常也多产生自法律背景人士,因此,专业性实质上并不足以成为评价仲裁和诉讼孰优孰劣的标准。


2

公正性

这个问题,本来不应当成为评价诉讼与仲裁优劣的标准,因为它不是诉讼与仲裁本身的特质所带来的区别,随着司法改革的推进和司法环境的不断完善,法院的公信力在不断提高,希望这个评判标准可以越来越淡化。


3

灵活性

在这一点上,诉讼的确是无法与仲裁相比。但是,我们之所以考查灵活性,通常都是出于更便利解决纠纷的目的,而灵活不一定等同于便利。目前,中国商事仲裁机构的数量和分布与法院相比远远不及,比较有影响力的仲裁机构集中在北京、上 海、深圳等几个发达城市虽然当事人可以约定对自己更为便利的仲裁地,但必须要承担仲裁员异地办案的费用,因此,仅就地点上的便利性而言,诉讼反而明显优于仲裁。而对于不具有涉外因素的案件,仲裁机构、仲裁程序、仲裁语言选择上的灵活性,对于当事人并不具有明显的实际价值。


4

效率


效率本来是仲裁的一大优势,但是,实际情况却并不完全尽如人意。首先,仲裁的审限是自组庭开始计算的,而自当事人提起仲裁至组庭完成,往往会有一个比较长的时间。另外,仲裁员均为兼职,受仲裁员的时间安排、责任心等影响,仲裁的审限经常被延长。再有,败诉一方往往通过申请撤销裁决、申请对裁决不予执行,延缓裁决生效和执行的进程,导致仲裁的效率性大打折扣。反观诉讼,诉讼的审限是自立案之日开始计算,近年来,法院内部对于审限的控制非常严格,超审限的情形越来越少。


因此,从效率的角度对比,仲裁的优势已不再明显。


5

成本和保密性

这两个方面,仲裁具有一定的优势。


6

执行


对于不涉及需要向国外法院申请执行的案件,二者没有什么区别。反之,则区别较大。仲裁方面,截至2021年3月15日,共有168个国家缔约加入《纽约公约》,根 据《纽约公约》的规定,对没有公约中所规定的可以拒绝承认与执行情况的外国仲裁裁决,各缔约国应相互承认其有拘束力,并且依照承认与执行国的法律予以执行。承认与执行时不应比承认与执行本国的仲裁裁决的要求条件多和收费高。


诉讼方面,截至2022年7月,中国与39个国家签订了双边民事或商事司法协助条约,具体操作上,外国法院判决的承认与执行要较外国仲裁裁决困难和复杂得多。对外国判决的执行各国做法不一,主要分为二类:


第一类是欧洲大陆法系国家实行的承认制度,其做法是由本国法院对外国的法院判决进行审查,大都只是做形式上的审查,少数作实质性审查,如符合本国法律规定,即作出裁决予以承认,并发给执行状,按本国的执行程序予以执行;


第二类是英、美法系国家实行的诉讼制度,这些国家不直接执行外国法院的判决,而把外国法院的判决作为重新提起诉讼的一种证据或事实,由本国法院重新审理。经审理如认为与本国法律无抵触,即由本国法院作出一个与外国法院判决内容相同的判决,然后按本国的执行程序执行。可见,对于具有涉外因素,有可能涉及需要到外国法院承认和执行的情况,仲裁具有显著的优势。


7

经常被忽略的问题


• 仲裁主体限制

仲裁的提起以当事人之间存在有效的仲裁协议为前提,实践中,比较复杂的商事案件经常会出现多方纠纷的情形,没有签署仲裁协议的相关方,可能无法成为仲裁的当事人。部分仲裁委的仲裁规则虽然允许追加非仲裁协议签字人作为当事人,如中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第18条第1款规定“在仲裁程序中,一方当事人依据表面上约束被追加当事人的案涉仲裁协议可以向仲裁委员会申请追加当事人”,但实践中,由于证明标准的不明晰和仲裁的自愿性,追加非共同签字人作为仲裁当事人仍具有一定难度。


因此,仲裁主体的限制导致有些纠纷无法在一个案件中得到彻底解决,从而增加诉累。而诉讼程序中有共同诉讼、第三人等制度设置,既可以由当事人主动申请参加诉讼,也可以由法院在必要时追加当事人,有利于彻底解决纠纷,做到案结事了。


• 法院司法统一性与仲裁庭的自主性之间的差别

虽然同案不同判的问题在诉讼中经常出现,但是强调司法的统一性是诉讼的原则。尤其在2021年9月,最高人民法院还专门出台了《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》,强调符合规定情形的案件,承办法官应当进行类案检索,待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的,合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。比如号称“对赌协议”第一案的海富投资与甘肃世恒纠纷案,最高法院认定投资人与目标公司的对赌无效,类似的案件若想在诉讼中寻求突破会非常困难。


• 法院司法统一性与仲裁庭的自主性之间的差别

但是,最高法院的司法解释、判例并不必然构成仲裁的依据,另外,仲裁强调仲裁庭独立办案,即使是案情极为相似甚至相同的案件,也有可能因为仲裁庭的认识不同而作出不同的裁决。因此,仲裁庭的自主性为当事人更大程度地据理力争,寻求突破提供了空间。


究竟应当如何选择


不能一概而论

对于涉及多方当事人的交易,营业地远离仲裁机构所在地,不具有涉外因素的案件可以优先选择诉讼方式。对于具有涉外因素、涉及商业秘密或其它不公开信息、专业性程度高的交易,以及在以往司法实践中权利被否定的交易方则可以优先选择仲裁方式。


调解的优势

• 成本低:对于争议标的金额较大的案件,调解费用具有明显的优势,且由于调解协议是由当事人自愿达成,当事人若自愿履行,既可省却仲裁或诉讼费用,也可省却申请执行的费用;


• 效率高:调解期限远短于诉讼和仲裁;


• 结果可把控:通过调解双方有机会重新修改合同的条款,达成的调解协议往往比出具判决判定合同解除或者继续履行更利于双方当事人,且调解遵循自愿原则,如果一方不同意,可以拒绝签订调解协议;


• 保持合作:中国传统文化以和为贵,调解有利于双方保持良好的合作关系。


因此,在双方关系尚未完全破灭、利益尚未完全对立、合同履行尚有可能、双方均愿作出一定妥协的情况下,可以优先选择调解方式。



【免责声明】以上信息仅供分享交流,不构成任何形式的法律意见或建议,也不代表律师所在律所的任何意见。


律师简介



图片

高 苹

 北京安杰律师事务所

 合伙人


高苹律师曾在北京市法院系统从事商事审判工作十五年,主要负责一审大要案的审理,主办和参加审理的案件多达2000余起,涉及金融、证券、投融资、房地产、股权、租赁、买卖等各个领域。作为律师执业以来,高苹律师专注于重大商事案件的争议解决,尤其擅长处理涉及公司股权、金融资管、房地产和建设工程等领域的疑难复杂案件。现任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、海南国际仲裁院仲裁员、哈尔滨仲裁委员会仲裁员。邮箱:gaoping@anjielaw.com



评论列表(0)
暂无提问

发表提问 取消回复