（一）代言的定义

依据《广告法》第二条第五款的定义，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。其核心构成要件如下：主体要件为自然人、法人及非法人组织，具有广泛性，不包括广告主及广告主自身工作人员；行为要件上，须以自身形象或名义进行荐证。

(1) 代言人与演员之辨

依据全国人大法工委经济法室编著的《中华人民共和国广告法解读》（下称“立法机关释义”），广告代言与广告表演的区别核心在于是否以自己的名义或形象，即利用自身的独立人格进行荐证。[1]同时人大法工委明确，利用独立人格的表现形式即代言人必须标明身份，并使得受众能辨别其身份。其标准如下：一、明确标明其身份属于利用自身独立人格；二、名人未标明身份但公众可辨别其身份，属于利用自身独立人格；三、普通人未标明身份，属于广告表演，原则上不构成代言。该解释路径与区分方式在实践中也为执法机关广泛接受，即仅扮演特定的角色、并不表达自身独立的推荐意图的属于广告演员。[2]

[1] 全国人大法工委：《中华人民共和国广告法解读》,中国法制出版社2015年版,第7页。

[2] 原国家工商总局广告监督管理司：《中华人民共和国广告法释义》，中国法制出版社2016年版，第12、13页。

（2）推荐、证明的认定

立法机关释义并未对推荐、证明作出进一步的解释，仅区分推荐系针对商品与服务本身、而证明侧重于商品与服务的效果，同时明确包括明示荐证与利用影响力荐证的情形。而依据原国家工商总局广告司《广告法释义》，“推荐”是指把好的人或者事物向他人或组织介绍，希望被任用或接受的行为，“证明”是指用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性。[3]该解释区分了广告推荐的劝诱性与广告证明的效果评价与信赖表示，具有较大的参考价值。

[3] 同前注[2]

（3）名人在广告中出现是否即构成代言

从广告心理学的角度，广告对消费者的影响机制是遵循这样一个模式：知晓→了解→喜欢→偏好→信服→购买。[4]在信息爆炸的时代，有价值的不是信息而是注意力。“可信来源理论”（source attractive theory）强调商品的吸引力与信息来源的可信度具有关联性[5]；依据“参照群体模型”（reference group model），值得信赖是名人拥有能代表理想群体的三个关键品质之一；而“意义迁移理论”（the meaning transfer theory）则证明，名人代表着一系列独特的意义和精神, 他们表现为年龄、性别、健康状态、职业地位、性格和生活方式，而名人的形象比任何词汇更能够全面的、充分的和有效的表现出他所代表的意义。名人通过代言广告的方式将自身代表的意义迁移到品牌中，而消费者购买名人所代言的产品一定程度上因为产品蕴含着文化与象征意义。[6]依据上述广告学理论，基于名人的吸引力、影响力以及令人信任感，通过对广告受众的刺激与注意力吸引，进一步使其产生信服并促进其购买欲望，从而推动并加速了消费者从知晓→购买这一心理效应的过程。

如前述分析，名人基于其知名度与影响力，其在广告中出现即认定为“以自身名义或形象”应无疑问。根据立法机关释义“名人未标明身份但公众可辨别其身份，属于利用自身独立人格”的态度，名人的出现原则上可推定为利用自身名义或形象。实践中，也一般认为名人在广告中出现即构成代言。[7]

[4] 江波：《广告心理新论现代广告运作中的攻心战略》，暨南大学出版社2002年版，第9页；黄合水：《广告心理学》，东方出版中心1998年版，第25页。

[5] 杰拉德·J·泰利斯：《广告效果评估：广告何时、如何和为什么有效》，李洋、张奕、晓卉译，中国劳动社会保障出版社版，第197-198页

[6] 王怀明：《广告心理学原理》，清华大学出版社 2012 年版，第 156-157 页。

[7] 如上海市《商业广告代言活动合规指引》第一节第二条第（三）款的规定与《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》第一节第三条第（二）款“知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别，一般应认定为广告代言人”的规定。

（二）名人违法代言的法律后果

（1）禁止代言

依据《广告法》第三十八条第三款的规定，“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人”。名人若被认定为在虚假广告中代言，将面临禁止代言三年的处罚。

（2）罚款

依据《广告法》第六十一条的规定，代言人代言法律禁止代言的产品、违反真实使用义务或构成虚假代言的，将面临“没收违法所得、并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”的处罚。

（3）民事责任

依据《广告法》第五十六条第二款、第三款的规定，广告代言人仅在为“关系消费者生命健康的商品或者服务”的虚假广告进行推荐或证明时，与广告主承担无过错的连带赔偿责任；对于其余情形下的虚假广告，仅在与广告主构成共同故意（或过失）的情形下承担连带赔偿责任。

极端情况下，可能会涉嫌虚假广告罪。

（一）美国广告荐证法律规制简介

美国是进行荐证广告规制最早的国家，也是全世界广告荐证法律规范最为完善的国家之一，荐证行为受到联邦法、州法及行业规定多个层面的约束。美国广告监管的基本法律是《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act，FTCA)，该法第12条、14条及15条详细规定了虚假广告的定义、认定及相应法律责任。值得注意的是，FTCA本身并未明确将荐证纳入监管的范围，而是依据其第5条“委员会禁止的违法性竞争行为”的概括性条款，以及美国联邦贸易委员会FTC依据该条款制定的《广告荐证指南》(Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising)这一荐证行为专门行政规范进行规制。《指南》作为全世界首部广告荐证行为的行政规范，通过定义加36个范例（example）的方式，明确广告荐证人的概念为“所有在广告中表现其意见、信赖、发现或亲身体验的人”，其外在表现形式则包括口头表达、示范、署名、露脸等任何可识别个人特征。具体而言，《指南》以消费者的视角进行界定，凡是“理性消费者能判断广告体现了广告主之外的其他人的意见”，均存在被判定为荐证行为的可能性。此外，《指南》对消费者体验型荐证、专家荐证、机构荐证提出了不同的要求：要求消费者体验型必须是真实的体验者；专家与机构应具备相应的专业知识，同时应建立在科学的检验或实验之上。

对于虚假荐证责任的构成要件，第九巡回法院在加维案中确立了“极可能明知或具有明显过失”的标准[13]。美国知名棒球明星加维（Garvey）为某减肥产品代言，在电视节目中称其夫妇实际用了该产品后收到了实际的效果。FTC认为该广告虚假，并向法院提起诉讼，要求加维承担虚假广告荐证的赔偿责任。本案中，加州地方法院与美国第九巡回上诉法院均认为加维不应当承担虚假荐证的责任，主要理由如下：FTC未能证明加维明知广告虚假而参与,或对广告虚假的判断具有重大过失；加维是基于真实减肥27磅的效果并且与其他服用了该产品的消费者进行了交流与讨论，有正当理由相信是对于产品真实的信赖与体验而作出的荐证行为。

总结而言之，美国对于广告荐证的规定以消费者利益保护为基础，对广告荐证者提出了荐证真实性、消费亲身体验性及利益关联实质披露的要求，并详细区分了各种身份荐证人应当承担的义务与责任，对于维护诚信的广告市场环境具有较高的参考价值。

[13] FTC v.Garvey,383 F.3d 891(9th Cir.2004)

（二）我国台湾地区广告荐证规制简介

我国台湾地区对广告荐证的规范主要为“公平交易法”与“行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明。“公平交易法”第二十一条第四款明确规定了“广告荐证人明知或可得而知其所从事之荐证有引人错误之虞，而仍为荐证者，与广告主负连带赔偿责任”，第五款则对荐证人作出了定义“指广告主之外，于广告中反映其商品或服务之意见、信赖，发现或亲身体验结果之人或机构”，上述定义与美国《广告荐证指南》对荐证的定义相一致。“公平交易法”明确广告荐证人在明知荐证虚假的情况与广告主承担共同故意或共同过失侵权的民事责任，但在荐证人非明星、专家或机构的情况下仅在荐证费用10倍的限额范围内赔偿责任。

“行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明”作为台湾广告监管的专门机构公平交易委员会颁布的规范性文件，执法实践中具有权威的参考价值。该《说明》第三部分强调了广告荐证必须符合真实原则，并提供了16个指导性案例作为参考，相关案例的观点总体上与美国《指南》的案例相一致。从法律责任的层面上，明确广告荐证人虽然不符合“公平交易法”第2条的事业定义，仍应依据“行政罚法”第14条与第17条对故意共同违法的规定，以“公平交易法”中对广告主的相关处罚规定进行处罚。

例如在“温翠萍塑身衣”案中[14]，女明星温翠萍在使用塑身衣期间有配合运动、节食等瘦身计划，自身对该产品减肥效果存在怀疑的情况下，对塑身衣的效果作出了“连睡觉也能瘦，像我这样连续穿了一个月，瘦了三公斤，连腰围都细了一寸”的证言。公平交易委员会认定其“可推知”该产品功效虚假且会对消费者造成误导，符合“行政罚法”第14条“故意共同实施违反行政法上义务的行为”，依据“公平交易法”第41条处罚8万新台币。

[14] 台湾行政院公平交易委员会处分书（公处字第097078号、公处字第098094号）

（一）代言的界定应实质大于形式

[15] 对此全国人大法工委《广告法解读》予以明确肯定“媒介与形式”的范围较广，包括但不限于“广播、电视、报刊、电话、化妆品等”形式。

[16] 韩新远：《网络直播营销主播的广告法责任结构困境与出路》，载河南财经政法大学学报，2021年第6期。

（三）代言人实施虚假代言民事责任的司法认定

《广告法》第五十六条第二款、第三款明确规定了虚假代言的民事责任。如前文所述，司法实务中判决代言人承担虚假代言责任的案例非常罕见，该规定一定程度上沦为具文。可见，明确虚假代言的认定标准具有现实意义。对于民事责任的归责原则、构成要件与责任承担方式的司法认定上，本文的分析如下：

就归责原则的角度，在关系消费者生命健康的商品或者服务领域，《广告法》与《消费者权益保护法》第四十五条第三款相衔接，对虚假广告的代言人规定了无过错责任，符合经济法对于消费者权益保护至上的立法目的。对上述领域应进行适当的扩充解释，除食品、药品以外还应扩展到其他产品如医疗器械、儿童物品、化妆品等产品质量严重缺陷的情形；在上述领域以外的其他虚假广告，代言人仅在“明知或应知”的情况下承担责任，对于明知或应知的解释应适当限缩，主观状态应限定为故意或重大过失，即明知广告为虚假或极端轻率、未尽到理性人对虚假广告基本的审核义务，以适当衡平代言人的行为自由与消费者的权益保护。

就整体构成要件角度，应满足代言人所代言的广告为虚假广告、消费者受有财产上的损失即购买了虚假代言的产品且该损失与代言人的荐证行为具有相当的因果关系、代言人主观上具有故意或重大过失（关系消费者生命健康的商品或者服务领域无需证明）。其中，因果关系的证明可以参照欺诈的认定标准，即因代言人的虚假代言使得消费者陷入错误认识并购买商品或服务。应综合考量代言人宣传的语言、动作、形式等对消费者注意力的吸引度及劝诱性所产生的信赖程度，以普通理性消费者的视角，对因虚假代言而产生合理信赖并购买的因果关系相当性进行判断。如对产品或服务功效的证明“亲测，该产品具有显著的减肥功效”相较于单纯的推荐“请用某某产品”在因果关系上具有更高的相当性。

就责任承担方式与责任范围的角度，《广告法》明确规定为连带责任，同时《民法典》侵权责任篇并未对比例连带责任等连带责任特殊承担方式进行规定，考虑到法律体系内部融贯性与一致性，对外应就受害人全部直接损失承担连带赔偿责任，对内广告代言人可就超出其责任范围内承担的责任向其他主体追偿。就代言人与广告主、广告经营者、广告发布者的内部责任划分，应结合其过错程度、对于损害发生的原因力大小、代言获利的数额等多种因素进行整体性评价。[17]

[17] 于林洋：《广告荐证的法律规制研究》，西南政法大学2011年博士学位论文。