从中美商业秘密案件看跨国公司的商业秘密合规

刘海涛

近五年部分有代表性中美商业秘密案件简介

2016年10月5日，美国联邦司法部发布公告，宣布前北京某科技集团股份有限公司员工莫某某以“共谋在美窃取商业机密”为由被判处36个月的有期徒刑。 根据莫xx于2016年1月27日签署的认罪协议，他承认自己参与长期谋划窃取美国某两个公司的商业机密。

2018年7月6日，某科技（集团）股份有限公司（以及其美国子公司窃取美国某公司商业秘密的案件，威斯康星州麦迪逊联邦地区法院判处该公司缴纳150万美元罚款、一年合规观察期，并在此期间必须向美国公司全额交付5,750万美元和解金，以及向其他受害人支付85万美金。

2020年2月27日，谭某某（其于2019年11月12日与美国联邦司法部签署认罪协议）因窃取任职的美国某石油公司市值达 10 亿美元最新电池技术（固定式能量存储的下一代电池技术）并计划将这些文件提供给他将任职的一家中国公司，被俄克拉荷马北区联邦地区法院判处判刑 2 年。

2020年10月29日，美国联邦司法部发布公告，宣布以共谋在美窃取商业机密为由起诉位于中国山东某能源技术有限公司、位于美国的某油气设备公司及一名45岁的中国公民高某。根据美国联邦司法部的公告，高某曾于2019年11月7日前后与美国人某某在休斯敦的某油气设备公司会面，并向其提供了一份前往中国为期15天、每日薪酬高达1000美元的顾问工作。该美国人随后在未经许可的情况下，在2019年11月25日至29日期间，向中国山东某能源技术有限公司提供休斯敦地区的一家油气设备制造商的商业机密文件，其中包括“连续油管技术”相关的专利及作业程序。

2021年2月26日，美国联邦司法部发布公告，宣布以涉嫌与他人合谋企图窃取通用电气公司（General Electric, GE）价值数百万美元的商业秘密，并试图将其转卖给中国内地公司为名，起诉一名吴姓香港商人。根据联邦司法部文件显示，该名吴姓商人与另外一个在通用工作了7年多的通用电气工程师合谋，从通用公司窃取有关金属-氧化物半导体场效应晶体管（MOSFET）的商业机密和其他专有信息，并向一家中国投资公司做了陈述，该公司正考虑为其创业公司提供资金。

2021年4月22日，可口可乐公司前华裔高级工程师尤某被联邦田纳西州东区法庭被判盗窃商业机密罪、经济间谍和电信诈骗罪罪名成立。根据美国联邦司法部文件显示，尤某在可口可乐和伊士曼化学公司工作期间，担任为数不多的高层技术职位，掌握了只有很少数员工才能接触到的饮料罐涂漆配方研发机密。从2012年12月到2019年8月期间，尤某与多家大公司签署劳工合同，从事对该涂漆配方的研究、检测和分析。2017年6月，可口可乐以公司必须改组为名将尤某裁员，离职前尤某利用公司系统安全的漏洞违规下载大量公司档案，非法盗窃了与配方有关的机密文件。同年9月，尤某在美国某化学公司位于田纳西州的分部谋到职位，继续从事涂漆的研发工作。在此期间，尤频繁来往于中美之间并在中国公司每月领取工资。由于某化学公司逐渐对尤的表现不满，使尤某感到被解雇的风险，于是她又开始下载公司的机密档案，并提供给来自中国山东省的某公司。

从某种程度上说，上述案件充分体现了过去五年间美国对中国战略定位的变化以及将商业秘密的案件处理作为地缘政治的手段的表现。但是从另一个角度看，上述关于美国公司的商业秘密案件，也给中国公司如何防止侵犯其他公司的商业秘密带来启示。我们通过对中美商业秘密法律规制的介绍和分析，让我国企业对商业秘密的合规建设有一个更深刻的理解，并在面对潜在的海外政府调查或是商业秘密诉讼时作出更好的应对。

中美商业秘密法律法规

  规制商业秘密的法律法规

1979年，美国统一州法委员会发布了《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act，以下简称为“UTSA”），并将此作为各州保护商业秘密立法的示范。[1]此后，美国的哥伦比亚特区及47个州均采用了UTSA及其修改版本，作为保护商业秘密的法律依据。1996年，克林顿总统签署《经济间谍法》(“Economic Espionage Act”)，[2]首次将侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪行为进行规制。根据《经济间谍法》，如果某盗窃商业秘密行为被定为经济间谍罪，除了处以监禁以外，对个人可以处以五十万至五百万美元的罚金。对组织机构则可处以一千万和被盗窃商业秘密价值的3倍中的最大者的罚金。另外，还可没收犯罪财产和犯罪所得。

2016年5月11日，奥巴马总统签署通过了《商业秘密保护法》（Defend Trade Secrets Act，以下简称“DTSA”），[3]并适用于在州际商业活动或对外商业活动中，与使用的或意图使用的产品或服务相关的商业秘密纠纷。DTSA还要求美国司法部针对发生在美国境外的盗用美国公司商业秘密的案件进行追踪，并向参议院与众议院的司法委员会进行报告。DTSA出台的初衷是希望通过对于美国《经济间谍法》的修改，为起诉侵害商业秘密案件、获取民事救济提供统一的联邦法律依据。同时通过DTSA建立起商业秘密保护的统一标准，使得商业秘密保护能够与《统一商业秘密法》的规定保持一致。

中国目前尚未形成专项规管商业秘密的法律，而是散落在《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）、《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）和《中华人民共和国刑法》（下称“《刑法》”）中。依据《反不正当竞争法》第九条第四款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，即企业商业信息具备秘密性、价值性、保密性的，则构成企业商业秘密。

2021年1月1日正式生效的《民法典》总则编第一百二十三条第（五）项明确将“商业秘密”定义为知识产权客体之一，这一规定保留了2017年10月1日生效的《民法总则》的相同规定。该条规定，为权利人提供了除竞争法外的另外一个强有力的法律救济途径。除此之外，《民法典》合同编第501条明确扩充了合同当事人履行保密义务的范围，除商业秘密外，增加了“其他应当保密的信息”这一兜底性描述，将“保密商务信息”等其他应当保密的信息全部纳入了法律保护范围。

在刑事领域，2021年1月31日正式生效的《刑法修正案(十一)》对《刑法》第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪的规定进行了修订，主要变化有两点：第一，降低了侵犯商业秘密行为的入罪门槛，将侵犯商业秘密罪由原来的“结果犯”改为了现在的“情节犯”；第二，提高了刑罚力度，将侵犯商业秘密罪的最高刑从原来的“七年”提高到现在的“十年”。

  《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》的影响

2020年1月15日，中美双方正式签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（下称“《协议》”）。《协议》在第一章详细规定了知识产权的保护和执法问题，并将“保护商业秘密和保密商务信息”作为重中之重。《协议》对商业秘密保护的客体范围、商业秘密侵权责任的主体范围、侵犯商业秘密的行为类型、商业秘密民事侵权案件的举证责任转移、商业秘密侵权临时禁令、商业秘密的刑事保护以及政府机构保密义务等方面都作出了详细的约定。

从中国的角度，对于上述绝大部分协议内容，2019年正式生效《反不正当竞争法》的相关规定都已经实质性满足《协议》约定要求，而2021年1月31日正式生效的《刑法修正案(十一)》便是对商业秘密刑事保护条款的对应法律修改。

本案对跨国科技公司的合规启示

  公司日常管理的合规建议

根据上文的内容，我们知道商业信息受法律保护的前提是其可以构成商业秘密，因此，我们建议公司应当明确其商业秘密的范围并在规章制度中对商业秘密做出保护的规定，同时应使用技术性手段来加强商业秘密保护。公司可以根据其特点选择正确的管理方法和设施，如通过流量监控、硬盘监控、系统日志记录、硬件变更记录、基站监控等技术手段。除采取技术和/或管理制度手段外，公司还应当注意对相应保密措施的证据留存，以便在日后应对海外政府调查/商业秘密诉讼时作为证据。

  引进海外人才或面对竞争对手员工“跳槽”时的合规建议

从上文中我们可以看到，无论是美国司法部刑事起诉书里，还是公司与公司之间的民事案件中，公司“前”员工对于“盗取商业秘密”都起到了关键性的作用。但与此同时，科技公司在发展壮大的过程中，引进海外高科技背景人才或是行业竞争对手员工“跳槽”的情况几乎是不可避免的。那么公司应当如何避免在此过程中的风险？

首先，公司应避免试图通过引进海外高科技背景人才或是行业竞争对手员工“跳槽”的方式获取行业商业秘密，更不可将此写入（明示或暗示）相关招聘文件中。同时，在入职邀请信上应明确拟引进人才或拟招聘新员工的商业秘密义务。

其次，公司应当建立良好的新员工竞业协议与保密协议的核查机制。如果员工表示与前雇主有竞业协议和保密协议，但是期限已过，或是在新公司工作不涉及原公司商业秘密，则可以要求员工提供竞业协议或保密协议的原件，由公司做进一步核查。另外，对于部分员工在加入时一并向公司转入其自主拥有的专利技术的情况，公司应对相关专利技术情况进行核实相关专利申请信息的真实性、有效性。尤其对可能涉及在海外申请的专利，应及时联系专业人士进行技术上与法律上的评估。[4]

再次，无论是在中国法还是在美国法下，“明知或应知”都是作为构成侵犯商业秘密的主观要件。因此，我们建议公司应与新员工签署合规承诺函。在该承诺函中，除了要求员工保证不存在隐瞒任何不恰当的商业秘密，以及在公司任职不会违反与前雇主之间的任何竞业限制或保密要求之外，并要求员工声明其已经充分了解并配合公司开展了上述调查工作，从而使得承诺函可以在一定程度上证明公司已经尽到了合理注意义务，并不存在“明知或应知”的情况。

  强化企业合规文化的合规建议

一家公司是否具有浓郁的合规文化，以及自上至下的合规意识，既是许多国家执法机关评判该公司是否具有良好合规体系的标准之一，也是企业在应对海外政府调查/诉讼的重要抗辩理由之一。因此，我们建议公司应定期对员工进行合规培训，应当为员工提供明确的行为指引，即告诉员工在发生涉商业秘密事件时，应当遵循怎样的标准流程进行处理。

  如何应对潜在海外政府调查或商业秘密诉讼

笔者在2021年6月所撰写的《跨境调查的法律规制》中提到，在过去几年中，《中华人民共和国国际刑事司法协助法》、2019年《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国数据安全法》（下称“《数据安全法》”）的相继颁布，以及近阶段《中华人民共和国个人信息保护法》（下称“《个人信息保护法》”）的正式生效，都对公司在应对外国政府调查/诉讼的方式产生了深远的影响。因此，若公司已能合理预见潜在海外政府调查或商业秘密诉讼，我们建议如下应对策略。

首先，公司应立刻筛选出与海外政府调查或商业秘密诉讼相关的员工，并向负有文件保留义务的员工发出文件保留通知，告知其必须保留所有与诉讼事项有关的所有记录，包括纸质文档、公司电脑、公司手机等电子设备。需要特别注意的是，在该通知中，公司应特别注明对于个人信息的处理和保护方式。与此同时，公司应聘请专业的电子证据处理供应商，并以海外政府或法院认可的方式收集和保存数据，甚至可以恢复一部分被删除的数据。

在实践中，我们经常碰到涉事员工认为其微信和QQ等即时通信软件中的内容均为其个人隐私而拒绝配合提供即时通信软件记录的情形，进而给公司造成不必要的麻烦。我们建议公司应在其《员工守则》中注明员工在工作时应使用公司电脑以及企业版微信软件，或至少单独注册工作专用的账号，避免和私人账号上的通信混淆。同时，《员工守则》中还应包含员工应配合此类调查/诉讼的义务。

其次，公司应进行内部调查、评估相应的责任风险并作出应对的整体策略。公司高层应牵头法务部或合规部应在完成第一步的工作基础上，收集并审阅所有和海外政府调查或商业秘密诉讼相关文件和电子证据，并通过员工访谈的方式梳理前述收集的证据，分析其与待证事实之间的关系。若有必要，公司还应审查所有和潜在调查/诉讼相关的供应商或第三方的信息记录。

再次，公司在完成上述工作之后，应当根据《中华人民共和国网络安全法》、《数据安全法》和《个人信息保护法》对可能跨境传输的信息进行评估，并确认哪些信息需要进行安全评估，哪些需要专业认证，哪些需要标准合同即可。

最后，公司一方面应积极和海外政府监管机构积极展开对话和沟通，或是积极应诉。另一方面，公司可以和中国政府进行通报，包括中国外交部、商务部、司法部等部门开展相关情况的汇报，积极寻求中国政府的协助。

[1]  Uniform Trade Secrets Act (with 1985 Amendments)

[2]  Economic Espionage Act

[3] Defend Trade Secrets Act of 2016

[4] 例如，竞业限制法律制度在美国属于州立法范畴，各州之间的法律制度并不相同，有些州法院对于竞业限制协议的要求较高，导致公司可能需要通过其他方式来实现其竞争限制的目的。