经销商年终风险提示！线上经销商销售模式、返利、独家交易协议等会产生哪些法律风险？| 问答集锦-知识库详情

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# 前情提要

10月14日，在安拓年度线上直播课《反垄断强监管下背景下，厂商、经销商、平台经营者之间的合作与博弈》中，金杜律师事务所合伙人刘成律师，结合当下互联网反垄断强监管背景，对算法合谋、轴辐协议，厂商对经销商的销售限制等合规风险进行了提示，并对日常业务中厂商可能受到平台经营者的限制进行了分析，为企业提供了应对建议。

小编整理记录了部分互动问答内容，希望对大家有所启发~

互动问答

No.1

问：请问不限制线上经销商的销售区域，但是通过授权的方式控制销售电商平台，不应当属于违法控制经销商销售渠道吧？或者，完全禁止经销商线上销售呢？

答：对于经销商线上销售渠道的限制，在反垄断法下可以被视为渠道限制。目前我国尚没有单独对渠道限制进行处罚的案例。《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（“《汽车业反垄断指南》”）指出，对于不具有显著市场力量的厂商对经销商设置的地域限制或客户限制，通常能够提高经销服务质量、增进经销效率、一般不会严重限制相关市场的竞争。全国人民代表大会常务委员会在2021年10月23日公布的《反垄断法（修正草案）》（“《修正草案》”）中也规定了“安全港”制度，即满足一定市场份额标准的经营者，其达成的协议不构成垄断协议。

因此，如果厂商市场份额较小，并且基于打击仿冒品、维护品牌形象等正当理由，对授权经销商可以在哪些线上平台上进行销售提出一些合理要求，基于此前的执法情况，被认定为垄断协议的风险还是比较小的。

但是，参考欧盟的执法，如果完全禁止经销商从事线上销售，其可能会被认定为纵向垄断协议。在中国法，也并不是完全没有风险，建议需要对立法和执法态度密切关注。

No.2

问：有一种电商销售模式，这种模式是厂商以自己的名义开立线上旗舰店，但是由经销商来经营，发货也是经销商直接发货，这个产品的销售价格如果由厂商来指定，是否属于固定转售价格？

答:这是一个还挺常见的问题。如果该线上旗舰店是传统意义上的经销商，厂商对线上旗舰店固定其转售价格或限制最低转售价格，会被认定为违法《反垄断法》。对经销商转售价格限制，并不会因为是对线上经销商、或线下经销商进行限制，执法风险有所不同。在最近公布的对一起纵向垄断协议的案件的处罚中，该厂商对包括京东、天猫等线上平台进行销售的经销商发布价格政策，规定产品的最低销售价格。浙江省市场监督管理总局同样将上述行为认定为固定和限定价格的垄断协议行为。

但是，如果该线上经销商并非传统意义上的经销商，而是仅承担开票、收款、物流等有限的职能，交易实际上是由厂商和销售对象直接达成，这种情况下，由于该线上经销商不承担财务风险和库存风险，可以尝试主张该经销商实际上为“中间商”，因此对其转售价格限制可以适用个案豁免。

尽管如此，《汽车业反垄断指南》原则上仅适用于汽车行业，“中间商”豁免是否适用于其他行业仍可能有待执法的澄清。

No.3

问：经销商返点返利的风险，比如导致商业贿赂、不正当竞争的可能性。

答：取决于具体的交易场景，对于经销商的返利和返点，或者特定的优惠折扣，如果给与该经销商返利或返点以获得交易机会，是可能构成商业贿赂的。但是，如果给与经销商返点返利是基于一个真实且合理的交易，而且真实入账，给与经销商一定的返利或折扣，是为了促进经销商更好地销售，也可能是正常的商业操作。

No.4

问：请问返利是不是有可能是实施固定转售价格的手段呀？或者有没有可能涉及忠诚折扣的问题呢？

答：针对固定转售价格的问题，如果对经销商的返利或者返点实质上是固定转售价格的手段，例如，对于按照其要求的价格销售产品的经销商，厂商给与5个返点，对于没有按照厂商要求价格销售的经销商，厂商仅给与2个返点，在这一情况下，厂商实际上是通过不同的返点促使经销商按照要求的价格销售产品，则该行为存在被认定为固定转售价格的风险。

忠诚折扣被认定为违反反垄断法通常需要以经营者在相关市场中具有市场支配地位为前提。如果厂商给予经销商的返利或者返点达到一定程度，即该返利或者返点使得经销商不再购买其他竞争对手的产品，导致其他竞争对手难以展开竞争，该种行为存在被认定为通过给与忠诚折扣从事限定交易行为的风险。

No.5

问：如果希望和交易相对方签署独家交易协议，但是交易相对方有一定的选择权的话，是不是就没什么问题？

答：这个问题就类似美团案件，如果厂商给予独家以及非独家交易相对方的条件显著不同，在实质上导致相对方必须与厂商进行独家交易，那么与交易相对方达成独家交易安排仍存在构成限定交易或者“二选一”的风险。

以美团滥用市场支配地位案为例[1]，在对独家合作经营者额外提供新店流量加权、平台补贴、优先配送、扩大配送范围、降低起送价格等方面支持的同时，美团对非独家合作经营者采取了拖延上线、设置不合理签约排队时间以及不予上线等方式，实质上迫使餐饮经营者与美团签订独家合作协议。该种行为仍被市场监管总局认定为二选一。

No.6

问：我觉得，仅仅要求经销商对销售额进行承诺，不应该构成垄断。但是需要注意不要限制价格？

答：我们原则上也是同意的。但值得注意的是，如果要求经销商对于销售额进行承诺的行为，对经销商进行产品销售定价产生影响，导致经销商提高销售价格，从而达到销售额目标，该种行为仍存违反反垄断法的风险。

No.7

问：关于轴辐协议，平台作为组织者，如果是被厂商胁迫，协助厂商达成横向协议，那平台也要被判罚么?

答：本次《修正草案》[2]再次强调，禁止组织他人达成垄断协议、或者对他人达成垄断协议给与实质性帮助。如果平台对其他经营者达成、实施横向垄断协议提供实质性帮助，平台被厂商胁迫可能较难成为抗辩理由。在这种情况下，平台仍可能被认定为实施了垄断协议。

No.8

问：如果厂商发现终端价格高低部分是因为内部销售人员违反DOA给予了平台更多利益让渡，比如促销资金支持，那么厂商因此对销售员工行为作出相关限制（但不去控制终端价格）是否风险较低？

答：如果是内部销售人员和平台之间有一些不正当利益的安排的话，去做一些控制以避免不当利益输送当然是可以，在不对终端销售价格进行限制或控制的前提下，被认定为存在反垄断风险的可能性较低。

【1】国市监处罚[2021]74号

【2】《修正草案》第18条。

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