劳动关系项下的利益冲突管制研究

北京大成（上海）律师事务所——罗欣

概述

利益冲突约束机制本是公司治理中的关键概念，嗣后迁移于雇佣法领域，并随同外资公司入华而在规章制度中出现，并逐渐成为实务中值得关注并有一定争议之劳动法律问题。

利益冲突于产生之伊始，根据当事人的主观状态，可分为“有意识型”（员工主动推动或促成了利益冲突态势的形成）和“无意识型”（由于外部情况变动，员工被动卷入利益冲突事件）。但，无论意识之介入时机（事先或事中），一旦介入其中（即当事人知道或应当知道利益冲突的存在），其主观恶性（故意或过），便成为可谴责性的根源；进一步，主观恶意所驱使之行为（包括“不作为”）使得其具有可处罚性。

利益冲突行为所侵害的客体表面上是雇主的知情权或收益权，但根基在于动摇或丧失了雇主的信任——这是人身信赖合同的履约基础，违反了劳动者的忠诚义务，进而导致对员工的纪律措施，乃至劳动关系的解除。

利益冲突约束机制所要达成的目的并非是要求员工在利益冲突的情况下于结果层面作出“公正”地处理，其规制方法往往是程序导向的：一方面要避免利益冲突态势的形成（特别是杜绝在主观恶意驱使下主动形成的利益冲突），另一方面，在利益冲突“不期而至”之时，审慎地经由披露程序将“选择”交予用人单位。

一、 利益冲突于中国法项下的管制体系

从明文立法层面，利益冲突机制在中国多见于经济法、行政法等公法领域，这符合国际上于公共领域任职事务的治理趋势。其主要目的在于避免“机关工作人员的个人利益与公职身份所代表或者维护的公共利益两者之间可能发生的矛盾和冲突 1 ”。相关公法法律渊源虽然不大可能直接作用于私法领域，但其对利益冲突可谴责性及可处罚性的认定、利益冲突内涵及外延的界定、处置方式等方面的规定，都是非常有益的借鉴与参照。

在私法领域，利益冲突最重要的渊源乃《公司法》第一百四十七条及第一百四十八条的规定：

 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

 董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有 2 。

二、 对于利益冲突的刻板印象

长期以来，对于劳动法当中的利益冲突管制事务往往存有如下三点“刻板印象”：

 利益冲突行为之约束效力全源自于规章制度或合同约定（即所谓“有约定从约定”），若规章制度或合同约定缺位，则不应视为违纪行为（参照“法无明文规定不为罪”处理）。

 利益冲突行为若没有产生损害后果，其本身往往属于“中立”或“轻微”事件，其可谴责性或可处分性有待商榷。

 利益冲突行为本身不适宜作为一种违纪行为，其只是一种“中间状态”或“触发点”，往往会最终转化为渎职、侵占、侵害商业秘密、滥用公司资源等违纪行为，故相关制约应针对这些最终行为展开。

上述“刻板印象”虽有合理之处，但其对利益冲突行为本身的可谴责性或可处罚性可能过于“纵容”，在很多情况下反而导致用人单位遭遇不公对待，破坏了“诚信”和“合规”的企业文化。

三、 利益冲突于劳动法中的约束力渊源

用人单位之意志与行为虽于法律上有其独立性，但其实际表达往往与员工之行为发生混同，其必须借助员工之行为来实现自身目的。故，一旦员工之立场动摇或有欠妥当，势必影响其行为，进而牵连用人单位目的之实现。

如前文所提示——“利益冲突机制本是公司治理中的关键概念，嗣后迁移于雇佣法领域”。关于利益冲突的约束依据，在公司治理中素有“信托说”（英美法）与“委托说”（大陆法）；但在劳动关系中，该二种说法均难以完美“套用”，究其原因在于，无论“信托说”抑或“委托说”都是约束 “二个”“平等”主体的；但在劳动关系中，只存在形式上的二个主体，但其行为常常混同（这也是劳动关系极容易产生“表见代理”的原因），且其间之关系又不平等。故，使用“信任—忠诚”关系模型可能更适合劳动法领域。若劳动者陷入利益冲突或其已经意识到有陷入利益冲突之可能性但却未能及时、审慎披露的，无论后果，等若未能履行应尽的忠诚义务，进而伤害到用人单位基于劳动关系的最根本利益之一——信任。

鉴上，在劳动合同或者规章制度缺位的情况下，应当允许基于劳动合同默示条款或主义务，援引“诚实信用”原则进行裁判。事实上，上海及北京已经有类似成文观点：

 劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。（上海高院《关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》）

 《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。（北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》）

四 、 常见利益冲突种类及构成要件

常见的受约束利益冲突包括如下种类：（1）滥用职权、（2）禁止兼职、（3）近亲属任职回避或禁止、（4）滥用公司资源、（5）商业贿赂、（6）潜在职务侵占（包括自我交易）、（7）违反保密义务等。

其所约束之主体不但包括员工本人，也往往包括员工的密切关系人（例如配偶、近亲属及密切姻亲关系等），但对于恋爱关系、同住人关系、同乡关系、同学关系、前同事关系、朋友关系（例如来自于同一社会组织、同一社交圈或同一社区等）、共同投资关系、债权债务关系等能否被界定入上述密切关系，于实务中存疑。尽管用人单位可依照《劳动合同法》第四条的规定凭用工自主权尝试进行界定，但其合理性审查仍有赖于仲裁员或法官在相关案件和情形中的自由裁量。

对可处罚性利益冲突的归责要件是：（1）与职务相关；（2）在外部存有公务利益与私人利益的冲突，且尚无法断定当事人选择了公务利益；（3）当事人未能及时、审慎地披露。有关利益冲突行为是否实际产生损害结果，不宜作为构成要件，但可被作为衡量处分的合理性的要素之一。

 与本人职位、职权或职责相关。在商业往来中，很多商务交往或决定看似是“人情世故”，但往往不全是“人格感召”，而是经常受到“位子”或“身份”的影响。有了权力或优势地位才随之有滥用的可能性。

 存在冲突的公务利益与个人私利，且尚无法断定当事人选择了公务利益。员工在代表其用人单位行事之时，在某一特定时刻或情景下难免遭遇个人（包括密切关系人）的私人利益与其所肩负的公务利益相冲突的情形。若是员工选择了“舍己为人”，此种“利益冲突”应予嘉奖，自不存在谴责性问题；但在相当多的情况下，“理性人”思维驱使劳动者“选择”了“个人利益最大化”，未能维护用人单位的应得利益，或者，某些所谓基于公务利益的选择也充满疑窦。

 未能履行审慎披露义务。利益冲突情况的形成未必是自觉自愿，但一旦意识到利益冲突的存在，尽管逻辑上仍然存在客观公正处理的可能性，但实际上很难保证本人的审慎判断不受影响（类似于，“没有人可以做自己的法官”之类的法谚）。在这种情况下，是否受到影响，应当交由其用人单位决断，而不是以“善意”为名，自行其是，这反而是一种间接故意或过于自信。

 违反审慎披露义务，纵使没有损害结果或结果是“好的”，由于其对于用人单位知情权和潜在程序利益侵害，仍然极有可能破坏了信任关系，更何况此种所谓“好的”结果也可能是“自以为是”，故仍然具有可处罚性。

五、 利益冲突 控制体系的建立

尽管利益冲突的约束渊源来自于劳动者的忠诚义务，或可以被解释为来自劳动合同的默示条款，但实践中，考虑到可执行性（特别是考虑到仲裁员及法官在此问题上的常见认知），规章制度将是更加可行的“抓手”（例如，劳动合同解除的重要依据之一是严重违反用人单位规章制度，并非严重违反合同约定）。

目前，在华外资企业中的最佳实践是，利益冲突等合规性管理规定往往被规定在《商业行为准则》之类的特别政策中（以便依据监管规则定期更新）。《员工手册》（特别是其员工行为规范及劳动纪律等章节）再与《商业行为准则》进行关联，并且通过民主程序，保证其合理性及强制执行力。

对于尚未依据中国法“本地化”的《商业行为准则》，在实践中的约束效果具有相当的不确定性（一方面，相关规定的渊源往往是外国法；另一方面，容易被抗辩存在程序瑕疵），就此，我们建议应通过修订、签收及培训等流程予以强化。

一般情况下，规章制度中对于利益冲突行为的约束主要有如下二方面的规定：

 一方面通过“回避”类制度的设计，来事先避免利益冲突的形成，代表性的机制安排包括：（1）兼职禁止；（2）交易限制；（3）“公私”分开（包括审慎使用公务资源）；（4）竞业限制或竞业禁止；（5）禁止招揽等；

 另一方面，通过及时及审慎的报告制度，将潜在或已发生之利益冲突情况向用人单位进行汇报，以便对后续处理措施进行决定。

1节选自《工业和信息化部机关工作人员防止利益冲突暂行规定》十四条。

2劳动法当中尚无此种“归入权”救济，比较常见的救济策略是，若员工的行为已经构成“白领犯罪”，则依

据刑事附带民事的原则进行求偿；但，若员工的行为仍停留在民事领域，对其追偿将因“赔偿限额”原则和

“与有过失”原则的综合适用而大受限制。