“首创”“首选”是绝对化用语吗？法院：“首”字有“最先、最早、第一”之意，属于最高级的形容词

北京元真时代教育科技有限公司昌平第一分公司与北京市工商行政管理局昌平分局二审行政判决书

北京市第一中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）京01行终717号

上诉人（一审原告）北京元真时代教育科技有限公司昌平第一分公司，住所地北京市昌平区城北街道政府街**北京国朋饭店**。

负责人龚梦莉。

委托代理人田松，男，该公司市场负责人。

委托代理人李田园，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局昌平分局，住所地北京市昌平区鼓楼南大街**

法定代表人王国忠，局长。

委托代理人林衍丰，北京市工商行政管理局昌平分局工作人员。

委托代理人冯铭明，北京市工商行政管理局昌平分局工作人员。

上诉人北京元真时代教育科技有限公司昌平第一分公司（以下简称元真教育昌平分公司）因被上诉人北京市工商行政管理局昌平分局（以下简称昌平工商分局）行政处罚决定，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人元真教育昌平分公司之委托代理人田松、李田园，被上诉人昌平工商分局之委托代理人林衍丰、冯铭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昌平工商分局于2016年9月20日对元真教育昌平分公司作出京工商昌处字2016第510号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：“2016年3月10日起，当事人在经营过程中自行印制了3000份宣传彩页并对外发放。当事人上述宣传彩页上有‘行业首创导师责任制’、‘五大无忧特色保就业做会计首选’等宣传用语。截止到2016年4月26日，当事人共对外发放上述宣传彩页1500份，剩余的1500份已经销毁。以上事实有当事人陈述、现场笔录、现场照片、宣传彩页等证据佐证。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，我局决定责令当事人停止发布违法宣传彩页，并对当事人作出行政处罚决定如下：罚款200000元。”

元真教育昌平分公司向一审法院起诉，认为昌平工商分局的行政处罚既不合法也不合理，严重侵害其合法权益，请求人民法院依法判决撤销被诉处罚决定。

元真教育昌平分公司在举证期限内向法院提交了如下证据：证据1.被诉处罚决定，证据2.《工商行政管理行政处罚信息公示告知单》，证据3.《北京市非税收入一般缴款书》，以上证据共同证明昌平工商分局对元真教育昌平分公司作出的处罚决定无法律依据。

昌平工商分局在法定期限内向法院提交了14份证据：略

根据上述有效证据及当事人陈述，法院可以认定如下事实：2016年4月13日，昌平工商分局在核实举报线索时发现元真教育昌平分公司用于宣传的宣传彩页上印有“行业首创导师责任制模式”、“五大无忧特色保就业做会计首选”等宣传用语，认为元真教育昌平分公司涉嫌违反广告法第九条第三项的规定，于2016年4月13日对元真教育昌平分公司涉嫌违法行为予以立案。昌平工商分局经过对元真教育昌平分公司进行现场调查取证、询问等程序，查明元真教育昌平分公司于2016年3月10日印制了含有上述“行业首创导师责任制模式”、“五大无忧特色保就业做会计首选”等宣传用语的宣传彩页3000份，其中并对外发放了1500份，剩余的1500份已经销毁。在昌平工商分局对元真教育昌平分公司的调查询问中，元真教育昌平分公司表示针对上述宣传内容没有可靠的依据，是凭经验宣传的。昌平工商分局于2016年5月23日作出了行政处罚事先听证告知书，拟对元真教育昌平分公司作出责令停止发布违法宣传彩页，处20万元罚款的处罚决定，并告知元真教育昌平分公司有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2016年5月27日，元真教育昌平分公司向昌平工商分局提出陈述和申辩意见，申请减免或者减轻处罚。经元真教育昌平分公司延期申请，2016年7月18日昌平工商分局就该案举行了听证。根据查明的事实，昌平工商分局于2016年9月20日，对元真教育昌平分公司作出被诉处罚决定，责令其停止发布违法宣传彩页，并处以罚款人民币20万元整。2016年9月22日，昌平工商分局将被诉处罚决定直接送达元真教育昌平分公司。元真教育昌平分公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼，请求撤销上述处罚决定。

一审法院认为，广告法第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。因此本案昌平工商分局具有对元真教育昌平分公司进行行政处罚的职权。

通过本案的庭审调查，昌平工商分局提交的包括调查询问笔录、现场检查笔录、宣传彩页等证据能够证明元真教育昌平分公司对外发放了印有“行业首创导师责任制”、“五大无忧特色保就业做会计首选”等宣传用语的宣传彩页的事实。元真教育昌平分公司在其对外发布的宣传彩页所用的“首”字有“最先、最早、第一”之意，属于最高级的形容词，元真教育昌平分公司作为广告主在广告宣传中使用“行业首创导师责任制”、“五大无忧特色保就业做会计首选”等绝对化用语违反了广告法第九条第一款规定的：“广告不得有下列情形：（三）使用国家级、最高级、最佳等用语”，构成发布违法广告的行为，且在庭审中元真教育昌平分公司亦表示涉案宣传内容系凭经验进行的宣传，并没有事实依据，故昌平工商分局依据广告法第五十七条第一项的规定，对其作出被诉处罚决定，认定事实清楚、适用法律依据、证据确凿，处罚幅度在法定的裁量幅度之内，处理并无不当。在本案的处罚程序中，昌平工商分局履行了立案、调查取证、询问、听证等程序，并向元真教育昌平分公司告知了对其所作处罚决定认定的事实、理由、依据及享有的权利，履行了告知义务，处罚程序合法。元真教育昌平分公司主张涉案宣传内容针对的是其学校内部，而非同行业，但未提供相关证据予以证明，故元真教育昌平分公司上述主张无事实依据，故法院不予支持。

综上，昌平工商分局作出的被诉处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。元真教育昌平分公司要求撤销上述处罚决定的理由不能成立，法院不予支持。法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告北京元真时代教育科技有限公司昌平第一分公司的诉讼请求。

元真教育昌平分公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉理由：1.昌平工商分局在执法过程中存在重大程序违法，行政处罚应无效或不成立。2016年4月13日现场检查和4月19日调查询问时法定代表人均不在现场，只有员工在场，且没有代理手续。4月19日询问调查程序有误，只有一名工作人员进行，对笔录真实性存有异议，田松仅对事件经过进行了陈述，并未进行申辩，因此涉案行政处罚不能成立。2.一审判决事实认定不清、证据不确凿。元真教育昌平分公司在昌平工商分局立案之前已自行销毁1500份宣传彩页，不再对外散发宣传彩页，行政违法行为已经自行终止。昌平工商分局没有现场核实2016年版宣传彩页数量，现场图片显示2016版宣传彩页只有一份，元真教育昌平分公司不应受到处罚。3.行政处罚主要事实不清，证据不足。确认是否有广告违法应结合广告个案语义、语境和事实综合判定，不应出现“首”字就认定违法。4.元真教育昌平分公司没有主观恶意，主动销毁宣传页，宣传彩页摆放时间短、数量少、涉及范围小、没有任何获利且及时纠正了违法行为，并未造成危害后果及社会影响，昌平工商分局直接处罚20万，属于行政处罚不当。

昌平工商分局答辩称，同意一审法院判决，不同意对方的上诉请求和理由。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

二审另查，2016年4月13日现场检查时，因元真教育昌平分公司负责人不在现场，故委托后勤人员丁维龙在场接受检查。当日现场笔录有丁维龙及检查人员签字确认。2016年4月19日昌平工商分局调查时，询问人有林衍丰、罗正恩两位，被询问人田松，田松陈述，其受元真教育昌平分公司委托前来协助调查，并携带该公司的授权委托书。田松还确认了4月13日由丁维龙受托接受检查。当日调查（询问）笔录每页均有田松本人及调查人员的签字确认。

庭审中，元真教育昌平分公司明确其在昌平工商分局调查后才自行销毁1500份宣传彩页。

二审审理中，当事人均未提交新证据。

本院认为，二审审理的焦点在于昌平工商分局针对元真教育昌平分公司的宣传行为作出被诉处罚决定是否符合相关法律规定。

首先，昌平工商分局作出的被诉处罚决定的相关检查、调查程序是否合法。针对元真教育昌平分公司提出的2016年4月13现场检查及4月19日调查询问存在程序问题的上诉理由，经本院核实，被询问人均有该公司的委托授权，检查与调查询问均有昌平工商分局两名执法人员在场，上述检查、调查笔录均有被询问人签字确认。元真教育昌平分公司认为涉案行政处罚程序违法的上诉理由，因无证据佐证，且与事实不符，故本院不予采纳。

其次，昌平工商分局作出行政处罚是否有事实和法律依据。元真教育昌平分公司对外发放了印有“行业首创导师责任制”、“五大无忧特色保就业做会计首选”等宣传用语所用的“首”字有“最先、最早、第一”之意，属于绝对化用语，违反了广告法第九条第一款第三项的规定，因此昌平工商分局的行政处罚有相应的事实依据，该局作出的罚款数额亦符合广告法第五十七条的规定，故一审法院认为昌平工商分局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚、适用法律依据、证据确凿，处罚幅度在法定的裁量幅度之内，有相应的事实和法律依据，本院予以维持，对元真教育昌平分公司认为昌平工商分局的行政处罚没有事实、法律依据的上诉理由，本院不予采纳。

综上，元真教育昌平分公司请求撤销涉案行政处罚的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人元真教育昌平分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　龙　非

审判员　王玲芳

审判员　丁少芃

二〇一七年十一月十三日

法官助理窦磊

书记员赵彤

来源：梁仕成谈市监