2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《指南》”）。同日，北京知识产权法院正式受理北京微播视界科技有限公司、北京字节跳动科技有限公司（以下统称“抖音”）诉深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯科技（北京）有限公司、北京力天无限网络技术有限公司（以下统称“腾讯”）滥用市场支配地位纠纷一案。

据媒体报道，2021年2月2日，抖音向北京知识产权法院起诉，认为腾讯旗下微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，构成《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”，要求法院判令腾讯立即停止这一行为，并赔偿抖音经济损失及合理费用9000万元。[1]

据了解，自2018年4月起，腾讯旗下微信以“互联网短视频整治”为由，封禁了包括抖音、火山、快手在内的30余款短视频App的分享链接。在2018年8月后，腾讯推出的微视及腾讯参与投资的快手等App被陆续解封，而抖音、火山等字节跳动旗下App仍处于封禁状态。[2]

2021年2月7日，北京知识产权法院正式受理抖音诉腾讯滥用市场支配地位纠纷一案，其中腾讯是否构成“滥用市场支配地位”引发关注。

在北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷【（2013）民三终字第4号】一案中，二审法院认为，“即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”2020年11月发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》提出“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”《指南》最终删除了该条款，并指出调查滥用市场支配地位案件通常需界定“相关市场”。

《指南》在遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则的基础上，结合平台经济业务类型复杂、竞争动态多变的特点，列举多项界定平台经济领域相关市场的考量因素。同时，《指南》强调坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同，由此为执法与司法机关留下一定裁量空间。

在抖音诉腾讯滥用市场支配地位纠纷一案中，抖音认为，微信、QQ作为月活用户分别超过12亿和6亿的国民级社交通讯产品，其限制用户分享来自抖音的内容构成滥用市场支配地位。微信、QQ在我国即时通信服务市场确实占据着较高的市场份额，但在该案中是否可将相关市场界定于此还有待考量，该案的审理将会对厘清我国平台经济领域相关市场边界提供宝贵经验。

经营者“具有市场支配地位”是构成“滥用市场支配地位”的前提。《反垄断法》所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《指南》结合平台经济特点，在《反垄断法》第十八条、第十九条的基础上，进一步明确判定平台经济领域经营者的市场支配地位的考量因素：

在抖音诉腾讯滥用市场支配地位一案中，抖音基于微信、QQ庞大的月活用户数量，认为两者属于具有“市场支配地位”的基础设施。《指南》第十四条指出，认定相关平台是否构成必需设施，一般需综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。可见，市场份额并非认定相关平台是否构成必需设施或认定相关经营者构成市场支配地位的唯一因素。

滥用市场支配地位是《反垄断法》规制的三种垄断行为之一。《反垄断法》第六条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。经营者滥用市场支配地位通常表现为不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、差别待遇等多种形式。抖音诉腾讯滥用市场支配地位一案刚刚立案，具体情况尚不明晰，目前无法对腾讯是否构成滥用市场支配地位作出判断，法院在后续审理中对此问题的分析值得持续关注。

此次《指南》的出台，还对备受关注的“二选一”“大数据杀熟”等问题作出了回应。

《指南》第十五条将要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为明确为限定交易的一种表现形式。在分析某“二选一”行为是否构成限定交易时，《指南》提供了惩罚性措施与激励性方式两种考虑角度：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为；二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

通常所说的“大数据杀熟”可能会被认定为一种“差别待遇”行为。但若平台经济领域经营者能证明其实施差别待遇是出于以下理由，则有可能不会被认定为垄断行为：

（1）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；

（2）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；

（3）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；

（4）能够证明行为具有正当性的其他理由。

当然前述行为被认定为垄断行为的前提为经营者具有市场支配地位，若经营者不具备该条件而实施上述行为导致权利人损失的，可考虑通过《消费者权益保护法》《电子商务法》《反不正当竞争法》等法律主张权利。

近年来，我国平台经济领域“强制商家二选一”“大数据杀熟”“滥用市场支配地位”等涉嫌垄断案件频发，除前述抖音诉腾讯滥用市场支配地位纠纷外，阿里巴巴、阅文集团及丰巢网络因未依法申报经营者集中被顶格处罚，市场监管总局于2020年底依法对阿里巴巴实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查等案例均多次引发关注。

抖音诉腾讯滥用市场支配地位纠纷等诉讼的进行将推动《关于平台经济领域的反垄断指南》等反垄断制度的落地，从而应对平台经济发展所带来的反垄断规制新挑战，保障平台经济的创新活力为经济发展注入源源不断的动力。

作者简介：吴丹君律师，观韬中茂上海办公室合伙人，律商联讯LexisNexis网络安全合规专家、首席数据官联盟专家组成员及法律顾问、深圳市大数据研究与应用协会法律专家。主要执业领域为互联网|数据信息、兼并收购、外商直接投资、酒店等，吴律师曾为众多跨国公司和外国公司的在华投资、并购以及日常运营提供法律服务。近年来，吴律师专注于互联网、数据信息合规领域，就网络安全和数据信息的合规事项为客户提供咨询及全流程合规整改服务。她服务的行业众多，包括金融、科技、教育、酒店、大数据产品、征信、精准营销、在线支付、互联网医疗等。

作者：吴丹君律师 张振君律师助理