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直播带货的监管执法难点初探

受新冠疫情的影响，线下营销严重受创，各行各业的营销都挤入直播带货来，一场新冠肺炎疫情逼红了直播带货，不仅企业做直播带货，政府官员也纷纷上场直播带货推广当地的产品了。这场轰轰烈烈的直播带货大潮，解决了很多企业的困境，也滋生了不少问题，以至于在近日的全国人大会上就有人大代表建议完善细化监管措施了。

作为一位基层一线的市场监管者，笔者也一直在观察着直播带货的表现与发展，思考着如何入手监管，规范直播带货，但有几个问题始终困扰着笔者，也是笔者等作为一线监管者完全无能力解决的问题。

一、直播带货的性质问题

虽然从《广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”的规定上讲，直播带货似乎完全可以纳入《广告法》调整，但，一者《广告法》并未对商业广告作出明确的界定，什么是商业广告并没有一个明晰的定义与边界，监管常识中的商业广告都是可复制、可重复的营销传播手段，当前的直播带货主要是靠价格优势推销商品的，故此有回看的直播很少，普遍的直播推销活动是在直播活动时段内进行的，直播结束之后也就不再有直播推销信息在线了（部分有另外挂出的推销广告）；二者《电子商务法》规定“国家平等对待线上线下商务活动，促进线上线下融合发展”，线下实体商店中的叫卖促销活动已然不作为广告来监管，线上直播叫卖活动如果依照《广告法》监管似乎也与《电子商务法》这一线上线下一致性原则有所冲突；第三，《广告法》规定广告经营者、广告发布者要查验有关证明文件，核对广告内容，这在直播带货流程中是做不到的，如果硬性规定直播带货依照《广告法》规制，那么必然是限制甚至取消了直播这一特性，只能改为录播了，这样无疑抹杀了直播带货这一新商业模式了，直播平台经营者强烈反对以《广告法》管制直播带货并不是完全没有道理的；第四，当前时髦的政府官员直播带货行为，显然不属于《广告法》调整，但其商业推销模式却是与电商直播完全一致的，只是直播主体不同而已，电商直播带货适用《广告法》监管，政府官员直播带货放任不管，势必也是违反市场公平竞争规则的。市场监管也犹如治病救人，也是必须“对症下药”的，属性未定，“病症”未明，让作为施治者的一线监管者如何“下药”？

二、直播带货监管的证据固定问题

互联网广告的监管本就存在着发现难、找人难、固证难等监管难题尚未完全破解，直播带货由于仅在直播时段推销商品，事后又往往没有回看视频留存，更让监管者“雪上加霜”了。广告监测本只是一项事后监测的监管措施，对于直播带货这种网络现场互动活动来说，还难以做到实时监测，且先不去讨论法律是否允许了，光此就已经让互联网广告监测措施完全望网兴叹了！如此一来，直播带货的违法线索只能来源于举报投诉了，而举报投诉者提供的举报投诉材料是否有符合证据规则要求的证据材料是完全没有信心的，除非举报投诉者做了充分的准备，将直播活动进行录制固定，否则举报投诉能否受理也都有疑问了，即使受理了仅凭举报投诉者一方的证据材料还是很单薄的，将直播活动进行录制固定予以实时公证，又几乎是不可能的。由于互联网管理的“后台实名、前台自愿”的原则，直播带货的网店、主播等人员多数使用的是网名，查证到人常常就非常费劲，几经周折了。虽然国家互联网信息办公室制定的《互联网直播服务管理规定》规定“互联网直播服务提供者应当记录互联网直播服务使用者发布内容和日志信息，保存六十日。”“互联网直播服务提供者应当配合有关部门依法进行的监督检查，并提供必要的文件、资料和数据。”但六十天的互联网直播服务使用者发布内容保存期，显然无法面对二年的行政处罚追责时效，更难以应对三年的民事诉讼时效。再者当全国各地的执法监管部门涌向互联网直播服务提供者要求配合监督检查，索要文件、资料和数据时，互联网直播服务提供者恐怕也是不胜应对的。因此，如果没有成熟的网络取证固证工具，依靠传统的调查取证手段、方式，对于一线的监管执法者而言，必将是一件恐怖的工作，必然是力不从心，又极具履职风险了。

三、直播带货的法律适用问题

直播带货行为，从法律规制层面上讲，至少与《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电子商务法》《网络安全法》密切相关，并且还会因推销商品服务的不同，以及推销介绍点位的差异等因素，又可能涉及《产品质量法》《商标法》《专利法》《食品安全法》《药品管理法》等法律及众多行政法规地方法规行政规章的调整规范。当一个直播带货行为牵涉到多部法律法规规章的同时调整时，对于一线监管执法者就是一个艰难的选择判定了。《立法法》规定的上位法优先、特别法优先、后法优先的三大法律适用规则已经明显不够用了，因为直播带货是种集网络社交、网络评论、商业广告、商业宣传、网络交易等多项功能于一体的综合体，涉及到问题往往不是单一法律规范的适用就可以解决好的，常常需要多部法律规范同时适用、多个部门同时实施方能解决好监管执法中遇到的问题，这不仅涉及到法律适用规则的创新，也涉及到监管执法机构的整合，而互联网监管方面，市场监管部门仅是其中的一个监管部门，并且承担的仅是涉及商业宣传、网络交易方面的属于互联网末端方面的监管职能，互联网监管的源头把控不在市场监管部门，市场监管部门的互联网监管职能完全处于一个茫然被动的境地，许多网络监管职能的发挥如果没有上游网信、工信、公安等部门的配合支持往往是难以胜任的。这些工作同样不是一个基层执法机构、一线监管执法者可能解决的，亟待顶层设计机关给予明确规定。

来源：久洋之法料

作者：谢旭阳

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